Rechtbank Den Haag, 25-04-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4940, C-09-549038-KG ZA 18-211
Rechtbank Den Haag, 25-04-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4940, C-09-549038-KG ZA 18-211
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 25 april 2018
- Datum publicatie
- 26 april 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:4940
- Zaaknummer
- C-09-549038-KG ZA 18-211
Inhoudsindicatie
Kort geding. Eiseres vordert ontbinding van een overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en de winnaar van een aanbestedingsprocedure vanwege tekortkomingen. Eiseres heeft geen belang bij haar vordering, want na ontbinding zal geen heraanbesteding van de opdracht plaatsvinden. De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat Rijkswaterstaat met het treffen van een regeling met zijn contractspartner, om de tekortkomingen te compenseren, het gelijkheidsbeginsel zal schenden.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/549038 / KG ZA 18/211
Vonnis in kort geding van 25 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurosalt Handelmaatschappij B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
eiseres,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, de dienst Rijkswaterstaat),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de naamloze vennootschap
FAM International N.V.,
gevestigd te Antwerpen,
advocaat mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eurosalt’, ‘de Staat’ en ‘FAM’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 april 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
FAM heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Eurosalt en de Staat. Ter zitting hebben Eurosalt en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. FAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in twee percelen. In het Programma van Eisen is een bepaalde korrelverdeling voorgeschreven voor het te leveren zout.
Eurosalt en FAM hebben een inschrijving ingediend. De opdracht is voor beide percelen gegund aan FAM. Eurosalt is als tweede geëindigd. Op 24 juli 2017 zijn de gelijkluidende overeenkomsten voor beide percelen gesloten (hierna: de overeenkomst).
In de overeenkomst is in artikel 3.1 opgenomen dat het wegenzout uiterlijk op 1 oktober 2017 diende te worden geleverd op de opslaglocaties. Voorts staat in de overeenkomst vermeld:
“3.2 Indien het Product niet binnen de overeengekomen termijn is geleverd, is Leverancier aan Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,15 % van de prijs van het desbetreffende Product voor elke dag dat deze tekortkoming voortduurt, tot een maximum van 10% daarvan. Indien de Levering anders dan door overmacht blijvend onmogelijk is geworden, is de boete van in totaal 10% van de prijs van het desbetreffende Product onmiddellijk geheel verschuldigd.
De boete komt Koper toe, onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen:
a. zijn vordering tot nakoming van de overeengekomen verplichting tot Levering van het Product (voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is geworden);
b. zijn recht op schadevergoeding.”
Op de overeenkomst zijn de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden 2016 (Ariv 2016) van toepassing verklaard. In artikel 12 Ariv 2016 staat vermeld:
“ Artikel 12 Tekortschieten in de nakoming
Indien het afgeleverde Product niet aan de in artikel 4 bedoelde garanties voldoet, kan Koper eisen dat Leverancier het Product herstelt of vervangt. De daarmee gemoeide kosten komen voor rekening van Leverancier.
Indien Leverancier niet, nadat hij daartoe door Koper schriftelijk is aangemaand, binnen de daarin gestelde termijn voldoet aan een eis als bedoeld in artikel 12.1, is Koper, zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst, bevoegd te kiezen tussen:
a. vervanging of herstel van het Product door een derde op kosten en voor rekening van Leverancier;
b. retournering van het desbetreffende Product voor rekening en risico van Leverancier en ontbinding van de Overeenkomst (...) en dientengevolge creditering van (het gedeelte van) de koopprijs dat voor het desbetreffende Product reeds is betaald.
Het bepaalde in de artikelen 12.1 en 12.2 laat overige rechten en vorderingen die Koper aan een tekortkoming kan ontlenen onverlet, (...)”
Het eerste deel van het door FAM te leveren wegenzout is in augustus 2017 in Nederland aangekomen. Een door Rijkswaterstaat ingeschakelde geaccrediteerde onderzoeksinstantie heeft geconcludeerd dat dat zout niet voldeed aan de vereiste korrelverdeling.
Op 18 oktober 2017 is het tweede deel van het door FAM te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Rijkswaterstaat heeft FAM bericht het wegenzout niet te accepteren, omdat onderzoek van dezelfde onderzoeksinstantie als hiervoor bedoeld, heeft uitgewezen dat ook dat wegenzout niet voldoet aan de vereiste korrelverdeling. Rijkswaterstaat heeft FAM voorts bij e-mailbericht van 19 oktober 2017 in gebreke gesteld en gesommeerd uiterlijk 2 november 2017 alsnog wegenzout te leveren dat aan de eisen van de overeenkomst voldoet.
Op 24 oktober 2017 heeft Rijkswaterstaat schriftelijk aan FAM bericht coulancehalve bereid te zijn het zout te laten lossen op loslocaties van Rijkswaterstaat, maar dat dat geen acceptatie van het zout inhoudt. Tevens heeft Rijkswaterstaat FAM opnieuw gesommeerd uiterlijk 2 november 2017 wegenzout te leveren conform de overeenkomst. Bij bericht van 14 november 2017 heeft Rijkswaterstaat FAM “in een uiterste vorm van coulance” gesommeerd om uiterlijk 15 december 2017 wegenzout te leveren dat aan de eisen voldoet.
Eurosalt is een kortgedingprocedure tegen de Staat gestart, waarin zij heeft gevorderd de Staat te bevelen de overeenkomst met FAM te ontbinden. Bij vonnis van 21 december 2017 is die vordering afgewezen.
Bij brief van 21 december 2017 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht:
“5. Zoals ik u op 18 september jl. al berichtte heeft Rijkswaterstaat geconstateerd dat FAM niet heeft voldaan aan die laatste sommatie om uiterlijk 15 december 2017 wegenzout te leveren conform de eisen die daaraan zijn gesteld. Uit een analyse van het wegenzout door een geaccrediteerde onderzoeksinstantie blijkt dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm nog altijd hoger is dan de toegestane 5%.
6 Na alle eerder geboden mogelijkheden heeft Rijkswaterstaat er thans geen vertrouwen in dat FAM alsnog wegenzout conform de eisen van de overeenkomst zal leveren en zal daarover ook niet meer in overleg treden met FAM. Het gebrek in het wegenzout zal Rijkswaterstaat dan ook zelf (laten) herstellen op kosten en voor rekening van FAM. De kosten voor dat herstel zal Rijkswaterstaat (laten) begroten om vervolgens te verrekenen met verschuldigde betalingen.
7 Voorts maakt Rijkswaterstaat aanspraak op de contractuele boete. (...)
8 De aanspraak op de boete laat het recht op schadevergoeding van Rijkswaterstaat (...) onverlet. Rijkswaterstaat brengt thans in kaart welke schade is geleden ten gevolge van de wanprestatie. Die schade zal eveneens verrekend worden met verschuldigde bedragen.”