Rechtbank Den Haag, 04-04-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9119, C/09/547496 / KG ZA 18/122
Rechtbank Den Haag, 04-04-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9119, C/09/547496 / KG ZA 18/122
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 4 april 2018
- Datum publicatie
- 2 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:9119
- Zaaknummer
- C/09/547496 / KG ZA 18/122
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Vorderingen afgewezen. Voor zover er al sprake is van een voortdurende overeenkomst tussen partijen met betrekking tot een onderdeel van de aanbesteding staat dat niet aan gunning in de weg. Rechtsverwerking.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/547496 / KG ZA 18/122
Vonnis in kort geding van 4 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ingenieursbureau en Technische Handelsonderneming Autron B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Joure,
eiseres,
advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon met wettelijke taak
Politie,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. I.J. van den Berge en mr. R. Ketting te Zwolle.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Autron’ en ‘de Politie’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Politie overgelegde producties;
- de op 20 maart 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Autron is leverancier van schiettechnische installaties voor de Politie.
In 2010 heeft de Politie een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de nieuwbouw van schietbaancomplex de Yp in Den Haag (hierna: ‘de aanbesteding van de Yp’ en ‘de Yp’). Één van de percelen in deze aanbesteding betrof de schietbaaninrichting. Onderdeel van de aanbestedingsstukken in deze aanbestedingsprocedure was het document “911 eisen schietinrichting 1” van 24 februari 2010, opgesteld door Leesberg Van Pelt Adviseurs B.V. In dit document staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(...)
Algemeen geldt:
(...)
Dat onderhoudscontracten worden aangeboden waarbij een onderscheid wordt gemaakt naar preventief en correctief onderhoud zowel tijdens als na de looptijd van de garantietermijnen van de verschillende componenten. De onderhoudscontracten dienen een looptijd van 12mnd te hebben.
(...)”
Autron heeft ingeschreven op de aanbesteding van de Yp, op het perceel betreffende de schietbaaninrichting. Bij haar inschrijving van 28 april 2010 was gevoegd een service level agreement (onderhoudscontract). In artikel 6 van deze service level agreement staat vermeld dat de overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van twaalf maanden en dat de overeenkomst wordt geacht steeds stilzwijgend voor een periode van één jaar te zijn verlengd, tenzij een van partijen tenminste twee maanden voor het einde van de lopende periode de overeenkomst schriftelijk opzegt.
De opdracht betreffende de schietbaaninrichting van de Yp is aan Autron gegund. In verband hiermee hebben Autron en de Politie een aannemingsovereenkomst gedateerd 3 augustus 2010 ondertekend. Vervolgens heeft Autron een gewijzigde offerte opgesteld. Naar aanleiding van deze gewijzigde offerte hebben partijen een nieuwe aannemingsovereenkomst ondertekend, die in de plaats is gekomen van de aannemingsovereenkomst van 3 augustus 2010. In deze op 26 januari gedateerde en op 2 februari 2011 ondertekende gewijzigde aannemingsovereenkomst (met referentienummer 001043.001.01/10003033/GT/JvH/CK), is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(...)
Artikel 2, aannemingssom
De aannemingssom, waarin de hierna te noemen afkoopsom risicoregeling is opgenomen, bestaat uit de prijs van het werk en het onderhoud gedurende de garantietermijn van 3 jaar (m.u.v. de beeldwand 10 jaar):
- de prijs voor de levering na beoordeling bedraagt:
€ 998.582,-- exclusief BTW;
- de prijs van het onderhoud bedraagt:
€ 16.800,-- exclusief BTW volgens een SLA onderhoudscontract;
- de prijs voor vier reserve projectoren bedraagt:
€ 6.100,-- exclusief BTW
(...)”
Partijen hebben noch bij het sluiten van de eerste aannemingsovereenkomst noch bij het sluiten van de gewijzigde aannemingsovereenkomst of op een ander moment een service level agreement / onderhoudscontract ondertekend.
Op 26 juni 2016 heeft de heer [naam 1], directeur van Autron (hierna: ‘[naam 1]’) een e-mailbericht verzonden aan de heer [naam 2], werkzaam bij de Politie. In dit e-mailbericht staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(...)
In de bijlage het document wat de aanzet kan zijn tot het optimalisering protocol van de schietbanen op de YP en eventueel ook de buitenbanen.
Verder in de bijlage de SLA en een proforma onderhoudsprotocol wat ik drie jaar geleden opstelde voor de YP. Deze kan gebruikt worden als basis voor een actueel onderhoudsprotocol afgestemd op het huidige gebruik, de opgedane kennis en ervaring.
(...)
Vanuit de nieuwbouw contract d.d. 26 januari 2011 geldt voor de techniek een onderhoudstermijn na oplevering van 10 jaar. (oplevering maart 2013)
Het contractnummer van de Politie betreft 00143.001.01/10003033/GT/JvH/CK met een overeengekomen bedrag ad. € 16.800 euro per jaar.
(...)”
Op 19 mei 2017 heeft de Politie een Europese aanbesteding Onderhoud binnenschietaccommodatie (hierna: ‘de aanbesteding Onderhoud’) aangekondigd. De opdracht is verdeeld in zes percelen. Perceel 6 heeft betrekking op het onderhouden van lift-, takel-, SOD- en aandrijfsystemen, onder andere op – zoals blijkt uit bijlage D en E bij de Inschrijvingsleidraad van 19 mei 2017 – de zes schietbanen van de Yp (evenals op diverse andere schietbanen, verdeeld over Nederland).
In de Inschrijvingsleidraad van 19 mei 2017 (hierna: de inschrijvingsleidraad) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(...)
Uniform Europees Aanbestedingsdocumten (UEA)
(...)
De Politie hanteert het UEA ook ter conformering aan het gestelde in de Aanbestedingsstukken. Door ondertekening van het UEA conformeert de Inschrijver zich volledig aan al het gestelde in de Aanbestedingsstukken van de opdracht Onderhoud binnenschietaccommodaties. Als de Inschrijver zich hieraan niet conformeert, wordt uw Inschrijving uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
(...)
Communicatie
Melden van onduidelijkheden, onvolkomenheden en / of tegenstrijdigheden
Deze Inschrijvingsleidraad is met de grootst mogelijke zorg samengesteld. Desondanks kunnen er onduidelijkheden, onvolkomenheden en / of tegenstrijdigheden in dit document voorkomen. U wordt verzocht deze zo spoedig mogelijk te melden bij de Politie, met inachtneming van de rechtsverwerkingsclausule in § 6.7. (...)
De sluitingsdatum en –tijd voor het melden van onduidelijkheden, onvolkomenheden en of tegenstrijdigheden en of het stellen van vragen over de aanbesteding of de verstrekte documenten is 06-06-2017, 16.00 uur. Na deze termijn is het niet meer mogelijk vragen in te dienen.
(...)
Rechtsverwerking
De Politie verwacht een proactieve houding van de Inschrijvers, hetgeen betekent dat de betreffende Inschrijver zelf eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken binnen de termijn zoals opgenomen in paragraaf 5.1 aan de Politie moet melden, zodat uw meldingen nog gecorrigeerd kunnen worden. (...) Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend, kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken. Derhalve verliezen de Inschrijvers hun recht om na die termijn alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsstukken en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die stukken te hebben ingestemd. De Politie is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken. Door in te schrijven gaat u akkoord met bovenstaande rechtsverwerkingsclausule.
(...)”
Bij (per aangetekende post en per e-mail verzonden) brief van 29 mei 2017 heeft de Politie aan Autron bericht dat zij alle lopende overeenkomsten met Autron zoveel mogelijk per 31 december 2017 wil laten eindigen, zodat de winnaar van de aanbesteding Onderhoud met ingang van 1 januari 2018 diensten kan gaan verlenen. Daartoe zegt de Politie in deze brief de lopende onderhoudsovereenkomsten waarvoor dat mogelijk is op tegen 31 december 2017. Overeenkomsten die pas tegen een latere datum opzegbaar zijn, zegt de Politie op tegen de eerst mogelijke datum, maar daarbij meldt de Politie dat dergelijke overeenkomsten er volgens haar niet zijn. Zij vraagt Autron om per ommegaande te berichten als er volgens Autron wel overeenkomsten zijn die niet per 31 december 2017 opzegbaar zijn.
In reactie op de brief van 29 mei 2017 bericht [naam 1] per e-mail van dezelfde datum als volgt, voor zover nu relevant:
“(...)
U verzoekt, zoals u dat stelt in uw begeleidende brief, per omgaande inhoudelijk te reageren, dat is wellicht wat kort door de bocht. In ieder geval zullen wij trachten deze week alles inzichtelijk te krijgen en vervolgens zo snel mogelijk inhoudelijk te reageren.
Er valt mij wel direct iets op. Een aantal door u gedane vermeldingen uit het overzicht kloppen onzes inziens niet. Zo is er b.v. vanuit aanbesteding onderhoud op de Yp verkregen, tot en met het jaar 2023.
(...)
Wij komen zelf als gezegd uitgebreider terug op uw kennisgeving en behouden dienaangaande alle rechten, waaronder ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de door u gedane kennisgeving tot opzegging, voor.
(...)”
In het kader van de aanbesteding Onderhoud zijn twee Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd, op 21 juni 2017 en 29 juni 2017.
De sluitingstermijn voor de inschrijvingen op de aanbesteding Onderhoud was op 5 juli 2017 om 16.00 uur. Autron heeft tijdig een inschrijving voor – voor zover nu relevant – perceel 6 ingediend.
Op 5 juli 2017 om 16.42 heeft Autron in het kader van de aanbesteding Onderhoud een klacht ingediend, inhoudende – voor zover nu relevant – dat er producten en diensten worden aanbesteed waar langlopende contracten voor zijn afgesloten. Volgens Autron moet de Politie de langlopende contracten gestand doen. Bij brief van 21 september 2017 heeft de Politie op deze klacht gereageerd. Daarbij heeft de Politie bericht dat het niet duidelijk is op welke langlopende contracten Autron doelt, omdat alle langlopende contracten tijdig door de Politie zijn opgezegd en er per 1 januari 2018 geen langlopende contracten meer zullen zijn.
Bij brief van 13 november 2017 van de Politie is aan Autron bericht dat de Politie voornemens is de opdracht voor perceel 6 van de aanbesteding Onderhoud te gunnen aan Energy Containment Concepts Ltd (hierna: ECC) en dat Autron als tweede is geëindigd.
Per e-mailbericht van 28 november 2017 heeft [naam 1] aan de Politie bericht dat de gunning voor perceel 6 niet mogelijk is, omdat er voor de zes schietbanen op de Yp een langlopende opdracht is en dat niet twee keer hetzelfde kan worden gegund. Vervolgens heeft de Politie een nader onderzoek ingesteld en is de bezwaartermijn voor alle percelen van de aanbesteding Onderhoud opgeschort en de definitieve gunning uitgesteld.
Bij brief van 18 januari 2018 heeft de Politie aan Autron bericht dat de resultaten uit het nader onderzoek geen aanleiding hebben gegeven om de gunningsbeslissing van 13 november 2017 te herzien en dat de Politie deze gunningsbeslissing voor perceel 6 daarom handhaaft. Nadat Autron om een nadere motivering heeft gevraagd, heeft de Politie bij bericht van 25 januari 2018 het volgende medegedeeld, voor zover nu relevant:
“(...)
Ook uw op 28 november 2017 geuite klacht heeft ons geen reden gegeven om onze eerdere gunningsbeslissing te herzien. Ten aanzien van die klacht merkt de Politie op dat u nu pas met een aantal bezwaren komt die u reeds in de aanbesteding naar voren had kunnen en moeten brengen. Wat daarvan zij, de Politie merkt hier nog het volgende over op.
U refereert aan een overeenkomst van 26 januari 2011 met kenmerk ‘001043.001.01/10003033/GT/JvH/CK’. Dit betreft een aannemingsovereenkomst voor de levering, installatie en onderhoud van de Yp. Deze overeenkomst ziet primair op de levering en installatie van schietbanen. Er wordt weliswaar onderhoud geregeld in de overeenkomst, maar dat is zeer beperkt. Op grond van artikel 2 ziet de aanneemsom namelijk niet alleen op de levering van het werk, maar ook op het onderhoud gedurende de garantietermijn van 3 jaar en 10 jaar voor zover het de beeldwand betreft. De garantietermijn van 3 jaar is inmiddels verstreken, zodat momenteel alleen de garantietermijn van 10 jaar voor de beeldwand nog loopt. In de door u genoemde overeenkomst is dus geen periodiek onderhoud overeengekomen. In de aanneemsom zit alleen onderhoud in geval de Politie aanspraak maakt op garantie. De enige garantie die nog loopt is de garantie op de beeldwand. Alleen in geval de Politie aanspraak zou maken op garantie op de beeldwand dient door Autron dus onderhoud verricht te worden.
Zoals door u terecht heeft gesteld, heeft perceel 6 betrekking op periodiek onderhoud van lift-, takel-, SOD- en aandrijfsystemen. Dat heeft om meerdere redenen niet te maken met de aannemingsovereenkomst uit 2011 waaraan u refereert. Ten eerste betreft de aanbesteding dus periodiek onderhoud, terwijl het onderhoud genoemd in de aannemingsovereenkomst slechts ziet op onderhoud in geval van garantie. Ten tweede zit de vergoeding voor onderhoud in geval van garantie ook nog eens verwerkt in de aanneemsom. Dat laatste betekent dat Autron toch al geen vergoeding meer kon krijgen voor het uitvoeren van eventueel onderhoud in het kader van garantieclaims. Met andere woorden, door de aanbesteding loopt Autron geen potentiële extra omzet mis.
Om bovengenoemde redenen is er dus geen sprake van twee maal het gunnen van dezelfde werkzaamheden. Anders dan u stelt is er geen sprake van een onjuist uitgevoerde aanbesteding van perceel 6.
(...)”
3 Het geschil
Autron vordert – zakelijk weergegeven:
primair:
i. de Politie te verbieden om tot gunning van perceel 6 aan ECC over te gaan;
ii. de Politie te gebieden om tot intrekking van de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 6 over te gaan;
iii. de Politie te verbieden tot heraanbesteding over te gaan van perceel 6 voor zover die aanbesteding inbreuk maakt op lopende onderhoudscontracten met Autron;
subsidiair:
iv. de Politie te verbieden uitvoering te geven aan de te sluiten overeenkomsten met betrekking tot perceel 6;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de kosten van dit
geding, de nakosten daaronder begrepen.
Daartoe voert Autron – samengevat – het volgende aan. Uit artikel 2 van de aannemingsovereenkomst van 26 januari 2011 voor de nieuwbouw van de Yp blijkt dat aan Autron een opdracht tot onderhoud voor “de beeldwand” is verstrekt voor een periode van 10 jaar. In dit kader is, zoals ook volgt uit artikel 2 van de aannemingsovereenkomst, een service level agreement met contractnummer 1502-13 gesloten. In deze service level agreement staat onder “A. Contractduur” dat de te verlenen diensten worden uitgevoerd voor een overeengekomen periode van tien jaar met ingang van 1 januari 2013. Deze overeenkomst loopt tot 31 december 2022 en kan – in de gegeven omstandigheden – niet tussentijds door de Politie worden ontbonden. Het onderhoud voor de beeldwand valt onder het onderhoud dat in perceel 6 wordt aanbesteed. Perceel 6 van de aanbesteding Onderhoud mag gelet hierop niet worden gegund, omdat die gunning inbreuk maakt op bestaande rechten van Autron. De Politie pleegt dan wanprestatie c.q. onrechtmatige daad.
De Politie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.