Rechtbank Den Haag, 01-08-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9597, C-09-552599-KG ZA 18-444
Rechtbank Den Haag, 01-08-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9597, C-09-552599-KG ZA 18-444
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 1 augustus 2018
- Datum publicatie
- 8 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:9597
- Zaaknummer
- C-09-552599-KG ZA 18-444
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Eiseres vordert dat de aanbestedende dienst haar vragen beantwoordt over de inschrijvingen van anderen, inzage geeft in die inschrijvingen en een onderzoek start naar de besteksconformiteit van die inschrijvingen. De vorderingen worden afgewezen. Het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zover dat de aanbestedende dienst eiseres op enig moment in de gelegenheid zou moeten stellen de besteksconformiteit van andere inschrijvers (waaronder de winnaar) zelf te controleren. Inschrijvingen moeten vertrouwelijk blijven, ter bescherming van commerciële belangen en het behoud van een eerlijke mededinging in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Daarnaast geldt dat slechts in geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, de aanbestedende dienst gehouden is daar nader onderzoek naar te verrichten. Eiseres veronderstelt dat andere inschrijvers met de door hen aangeboden prijs niet in staat zijn om aan de eisen te voldoen, maar die veronderstelling heeft zij niet in die mate aannemelijk gemaakt dat sprake is van “gerede twijfel” aan de besteksconformiteit van die inschrijvingen.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/552599 / KG ZA 18/444
Vonnis in kort geding van 1 augustus 2018
in de zaak van
VDL-RUAG Shelters B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mr. P.J.M. van Limpt en mr. A.T.M. van den Borne te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Defensie Materieel Organisatie, Ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Engels recht
Marshall Land Systems Ltd.,
woonplaats kiezend te Den Haag,
advocaten mr. D.P. Kuipers en mr. M.A.M.L. van de Sanden te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Fins recht
Conlog OY Ltd.,
gevestigd te Ylikiiminki (Finland),
advocaat mr. M.W.J. Jongmans te Den Bosch.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VRS’, ‘de Staat’, ‘Marshall’ en ‘Conlog’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Marshall;
- de door Marshall overgelegde productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Conlog;
- de bij de mondelinge behandeling door VRS, de Staat en Marshall overgelegde pleitnotities.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 juli 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De incidenten tot tussenkomst c.q. voeging
Marshall en Conlog hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen VRS en de Staat. Ter zitting hebben VRS en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Marshall en Conlog zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog voor de selectie van één partij. Met die partij wenst de Defensie Materieel Organisatie van het Ministerie van Defensie (DMO) te contracteren voor de levering van 1433 containersystemen en bijbehorende subsystemen en het maximaal 30 jaar onderhouden van de geleverde systemen ten behoeve van de Nederlandse defensie. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (Most Economically Advantageous Tender (MEAT)).
De aanbestedingsprocedure bestond uit drie fasen, de selectiefase, de dialoogfase en de gunningsfase. Het verloop van de gunningsfase is beschreven in de “Procurement Guidelines part 3 – Award Stage” van 24 oktober 2017 (hierna: het Aanbestedingsdocument). Onderdeel van het Aanbestedingsdocument is de leveringsovereenkomst, waarvan het programma van eisen deel uitmaakt. Het programma van eisen bestaat uit onder meer het onderdeel “Program of Requirements 402000 concerning the Containersystems and Subsystems” (hierna: PoR 402000), waarin functionele en technische minimumeisen zijn opgenomen.
Inschrijvers dienden op basis van een zogenoemde compliancy matrix aan te tonen dat hun offerte onder andere voldoet aan de eisen in het PoR 402000. In de compliancy matrix is per eis beschreven hoe conformiteit aan deze eis moest worden aangetoond.
Vijf partijen, waaronder VRS, Marshall en Conlog, hebben een inschrijving ingediend voor de aanbesteding. Op 16 april 2018 heeft de Staat de opdracht voorlopig gegund aan Marshall. VRS is als derde geëindigd en Conlog als tweede.
Bij brief van 20 april 2018 heeft VRS aan DMO geschreven:
“ 1. MEAT-scores
- - Uit figuur 2 ‘MEAT relative to other Tenderers’ hebben we opgemerkt dat er een maximaal prijsverschil is van bijna 50% (ca. €68mln) tussen laagste en hoogste aanbieder. Dit prijsverschil is extreem groot.
- - De 2 laagste aanbieders zitten relatief dicht op elkaar. Het verschil tussen nummer 1 en VRS (nummer 3) bedraagt ca. 20% oftewel €30mln. Ook dit prijsverschil is erg groot te noemen.
Gat tussen nummers 1 (en 2) en VRS
Het prijsverschil van €30mln is niet te verklaren. (...)
Vragen aan DMO:
- - Heeft DMO verificatievragen gesteld over de ogenschijnlijk lage pricing van de nummers 1 en 2?
- - Heeft DMO aanvankelijk vermoedens gehad van een (te) lage aanbieding op prijsonderdelen binnen PoR 402000, zoals over specifieke container- of subsystemen?
- - Zo ja, heeft DMO daarbij expliciet geverifieerd of datgene wat is aangeboden ook voldoet aan de eisen uit de PoR?
- - Bestonden er vermoedens dat onderdelen van de aanbiedingen van de nummers 1 en 2 niet-compliant waren? Zo ja, welke vragen zijn hierover gesteld?
Een prijsverschil van €30mln kan ons inziens alleen maar verklaard worden als de extreem lage aanbieders in het technisch concept onvoldoende rekening hebben gehouden met de gestelde eisen.
Volgens VRS zouden er op de volgende aspecten van het eisenpakket grote verschillen kunnen ontstaan;
Het CBRN systeem (PoR 402000, eis 4.2.26 t/m 4.2.27)
VRS heeft sterke aanwijzingen dat aanbieder A en B geen CBRN filtersysteem heeft aangeboden. Indien het CBRN systeem ontbreekt is de desbetreffende inschrijver volgens VRS niet-compliant. Dat een CBRN filtersysteem moest worden toegepast volgt immers rechtstreeks en expliciet uit de eisen van PoR 402000.
(...)
Vragen aan DMO:
- - Heeft DMO aan de aanbieders A en B de vraag gesteld of zij een CBRN filtersysteem hadden aangeboden? Zo ja, welke informatie hebben deze partijen daarop moeten aanleveren?
(...)
Het COTS/MOTS concept (PoR 402000, eis 2.7.1 t/m 2.7.6 (...))
Een groot prijsverschil kan eveneens zijn gelegen in de mate van EMC-afscherming van de aangeboden containersystemen. (...)
Vragen aan DMO:
- - Heeft DMO bij de beoordelingen van de EMC concepten ter bescherming van COTS/MOTS (...) rekening gehouden met een benodigde EM dempingswaarde voor integratie van COTS apparatuur, waarvan EM eigenschappen minimaal conform Europese geharmoniseerde standaarden zijn?
(...)
Het klimaatconcept
Inschrijvers hadden o.a. de volgende zaken moeten betrekken in het klimaat concept.
(...)
Vragen aan DMO:
- - Hebben aanbieders A en/of B een test-rapport voor het bepalen van de k-waarde bij de aanbieding gevoegd?
(...)
Ventilatie (PoR 402000, eis 2.4.2)
- - Hebben aanbieder A en/of B het ventilatiesysteem gespecificeerd?
(...)
Onvolledige compliance van het D3 Containertype
VRS heeft de technische mogelijkheden onderzocht voor een tentconstructie van het D3 Containertype en VRS heeft overwogen om gegolfde zijwanden aan te bieden. Uit ons onderzoek bleek echter dat de buitenwanden van de containertypes A, B en C vlak moeten zijn en dat de uitklapbare delen van Containertype D3 elektrisch geleidend moeten zijn.
D3 containertype
- - Hebben aanbieders E en/of B een voor containertype D3 een tentdoek oplossing aangeboden voor de uitklapbare delen, (...)?
(...)
We verwachten dat DMO bovengenoemde aspecten goed onderzoekt, en op basis daarvan vaststelt of de gestelde eisen onverantwoord eenvoudig geïnterpreteerd zijn door aanbieder A en B. Eenvoudige interpretatie van de gestelde eisen kan geleid hebben tot een aanbieding waarbinnen de benodigde systeem architectuur onvoldoende onderzocht is, waardoor de projectuitvoering en de systeemprestaties niet gehaald gaan worden. Als Nederlandse onderneming en Nederlandse Krijgsmacht hebben wij gezamenlijk belang bij het beste materieel voor onze eenheden.”
Bij brief van 26 april 2018 heeft VRS opnieuw aan DMO verzocht om antwoorden op diverse (dezelfde en soortgelijke) vragen.
Bij brief van 30 april 2018 heeft DMO aan VRS bericht, voor zover hier relevant:
“Ik heb naar aanleiding van uw brief (...) nogmaals de door u genoemde relevante delen (CBRN, COTS/MOTS en Klimatisatieconcept) onderzocht. Ik heb ook naar aanleiding daarvan geen twijfel over de conformiteit van de winnende inschrijving.
Voor wat betreft uw verzoeken om delen van offertes van Inschrijvers ter beschikking te stellen, moet ik u helaas teleurstellen. Het is niet aan de Aanbestedende dienst om offerte-informatie van andere Inschrijvers, al dan niet geanonimiseerd of weggelakt, te delen met overige Inschrijvers. Dit integriteitsprincipe is ook mondeling toegelicht op 25 april 2018 (...).”