Rechtbank Den Haag, 15-08-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9907, C/09/545340 / HA ZA 18-5
Rechtbank Den Haag, 15-08-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9907, C/09/545340 / HA ZA 18-5
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 15 augustus 2018
- Datum publicatie
- 16 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:9907
- Zaaknummer
- C/09/545340 / HA ZA 18-5
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Verschil van uitleg van het begrip ‘tractie’. Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet dat de beoogd opdrachtnemer al tijdens de onderbouwingsfase moest aantonen dat de opgegeven tractie voldeed aan de in Bijlage 2 genoemde eisen. De aanbestedende dienst hoefde daar tijdens de onderbouwingsfase dus ook niet aan te toetsen. Geen wezenlijke wijziging, geen grond voor heraanbesteding en niet gebleken van ongeldigheid inschrijving.
Uitspraak
vonnis
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/545340 / HA ZA 18-5
Vonnis (bij vervroeging) van 15 augustus 2018
in de zaak van
SITA RECYCLING SERVICES NOORD B.V. te Zuidwolde,
eiseres,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Haarlem,
tegen
1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Programma’s, Projecten en Onderhoud) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
2. KRINKELS B.V. te Wouw, gemeente Roosendaal,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk.
Partijen zullen hierna ‘Sita’, ‘RWS’ en ‘Krinkels’ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 14 december 2017, met producties 1 tot en met 8;
- -
-
de conclusie van antwoord van de zijde van Krinkels;
- -
-
de conclusie van antwoord van de zijde van RWS;
- -
-
het tussenvonnis van 14 maart 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- -
-
de brief van 26 juni 2018 van de advocaat van Sita, met productie 9;
- -
-
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van de op 11 juli 2018 gehouden comparitie van partijen;
- -
-
de door de advocaten van Sita en RWS ter gelegenheid van de comparitie van partijen overgelegde pleitaantekeningen.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis (nader) bepaald op heden. Het vonnis wordt bij vervroeging uitgesproken.
De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van de namens Sita en Krinkels bij brieven van respectievelijk 20 juli 2018 en 23 juli 2018 gemaakte opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal en met inachtneming van de bij brief van 30 juli 2018 door Sita gegeven reactie op de hiervoor bedoelde opmerkingen van Krinkels en de bij brief van 31 juli 2018 door Krinkels daarop gegeven reactie.
2 De feiten
RWS heeft in januari 2017 via TenderNed een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd. De aanbestedingsprocedure betreft een opdracht ‘voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen en Drenthe gedurende het seizoen in de periode van 1 oktober 2017 tot 1 mei 2020’, hierna ‘de opdracht’. De opdracht is verdeeld in twee percelen: Groningen (perceel 1) en Drenthe (perceel 2).
De opdracht is nader omschreven in het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument’ van 13 januari 2017, hierna ‘het Inschrijvingsdocument’, en in het ‘Bestek Gladheidbestrijding Seizoen 2017-2020’ van 16 januari 2017, hierna ‘het Bestek’.
In het Inschrijvingsdocument is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(...)
4 Beoordeling en opdrachtverlening
(...)
Gunningscriteria
Als gunningscriterium wordt ‘Laagste prijs’ toegepast, indien deze inschrijving voldoet aan alle inschrijvingsvereisten.
De beoogd opdrachtnemer dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) met in te zetten kentekens en namen van onderaannemers gekoppeld aan het in te zetten materieel van de opdrachtgever in digitale vorm te verstrekken (uiterste datum 9 mei 2017). Waarbij geborgd is dat er voldoende tractie inzetbaar is om de preventieve acties met het materieel wat beschikbaar wordt gesteld door de opdrachtgever te kunnen voeren. (art. 5.3)
(...)
5 Overige voorwaarden en regelingen
(...)
Onderbouwingsfase
1. Met het versturen van de gunningsbeslissing vangt de onderbouwingsfase aan. In deze fase onderbouwt de beoogd opdrachtnemer zijn inschrijving door het indienen van de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten.
Aanpassing van de inschrijving is niet toegestaan. De onderbouwingsfase heeft een maximale tijdsduur tot 9 mei 2017.
Indien uit de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten blijkt dat de Inschrijving van de beoogd opdrachtnemer niet voldoet aan de eisen van de overeenkomst, kan de inschrijving als ongeldig ter zijde worden gelegd.
(...)
In de onderbouwingsfase te verstrekken document
Aanbesteder geeft de beoogd opdrachtnemer uitdrukkelijk de gelegenheid om onderstaande documenten tijdens de onderbouwingsfase te bespreken, zodat tijdig eventuele onduidelijkheden kunnen worden weggenomen. De beoogd opdrachtnemer dient hierbij rekening te houden met een reactietijd van de aanbesteder van vijf dagen. De beoogd opdrachtnemer dient alle hierna te volgen documenten ter verificatie aan de aanbesteder te verstrekken.
Het document betreft alle informatie door of namens de opdrachtnemer geproduceerd in het kader van de werkzaamheden, ongeacht de aard van de informatiedrager waarop of waarin deze informatie is vastgelegd.
Het document, ingevulde versie bijlage 1.
Er dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) aangeleverd te worden met de in te zetten tracties. Dit document is als (bijlage 1) bij het bestek gevoegd.
“De kolommen welke ingevuld dienen te worden zijn kenteken en onderaannemer”.
Verlenen opdracht
Indien aanbesteder naar aanleiding van de genoemde verificatie heeft geconstateerd dat de documenten genoemd in paragraaf 5.3 voldoen aan de daaraan gestelde eisen, de bankgarantie door de aanbesteder is ontvangen en akkoord bevonden en de inschrijver voor het overige niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, verleent de opdrachtgever de opdracht.
(...)”.
Als Bijlage I is bij het Inschrijvingsdocument gevoegd de ‘Verklaring tractie preventie strooiroutes (Type 1)’, waarmee de inschrijver verklaart dat hij over voldoende tractie beschikt om de preventieve strooiacties type 1 te kunnen uitvoeren.
Voor zover hier relevant is in het Bestek het volgende opgenomen:
“(...)
Definities
(...)
30. Tractie.
Een motorvoertuig ten behoeve van de uitvoering van de gladheidbestrijding.
(...)
Vlootschouw
1 De aannemer dient bij aanvang van het contract voor 1 september in overleg met de onderhoudsplichtige van het gladheidbestrijdingsmaterieel en de coördinator opdrachtgever een vlootschouw houden. Voor de overige contractjaren dient de vlootschouw elk jaar voor 1 oktober van het betreffende strooiseizoen te zijn gerealiseerd. Tijdens deze vlootschouw dient al het in te zetten materieel van de aannemer, incl. de vaste chauffeur die de gladheidbestrijding zal gaan uitvoeren, op het steunpunt aanwezig te zijn.
Elke strooier en/of sneeuwploeg dient op- of voorgebouwd en in werking getest te worden met de in het strooiseizoen in te zetten juiste tractie inclusief chauffeur.
De aannemer ontvangt instructies over het gebruik van het ter beschikking gestelde gladheidbestrijdingsmaterieel, inclusief de werking van het geautomatiseerde beheersingssysteem.
(...)
Uitvoeringsplan
1. De aannemer stelt zo spoedig mogelijk een uitvoeringsplan op voor de uit te voeren dienstverlening.
Het uitvoeringsplan bevat in het bijzonder een gedetailleerde uitwerking van alle strooi- en ploegroutes in een nader overeen te komen digitale vorm.
De aannemer dient aan te geven welk materieel hij gebruikt c.q. gaat inzetten per stuk gladheidbestrijdingsmaterieel preventief en curatief (een lijst met in te zetten kentekens en namen mogelijk onderaannemers).
In het uitvoeringsplan dient de aannemer aan te geven hoe hij omgaat met storingsmeldingen en het strooimanagementsysteem.
“Kortom van de aannemer wordt verwacht dat hij in het uitvoeringsplan omschrijft wat hij moet doen conform het gestelde in het bestek, maar vooral ook hoe hij het gaat doen.”
2. De aannemer moet het door hem gedateerde en ondertekende uitvoeringsplan aan de directie ter goedkeuring inzenden, uiterlijk op de vijftiende werkdag na de dag waarop het werk is opgedragen.
(...)
4. Goedkeuring wordt aan het uitvoeringsplan onthouden, indien uit de inhoud blijkt dat niet aan de uit dit bestek voortvloeiende eisen wordt voldaan, c.q. indien het uitvoeringsplan op belangrijke onderdelen afwijkt van het door de aannemer bij zijn inschrijving overgelegde plan van aanpak. In het geval het plan niet wordt goedgekeurd, wordt de aannemer met de redenen hiervan schriftelijk in kennis gesteld.
(...)
5. Indien er tussentijds wijzigingen in de uitvoering zijn zoals, aanpassingen in strooi- en/of ploegroutes, wijziging van inzet materieel, e.d. dient het uitvoeringsplan binnen 15 werkdagen hierop op worden aangepast.
(...)”.
In ‘Bijlage 1 Materieellijst Rijkswaterstaat Noord Nederland – Oost’ bij het Bestek, hierna ‘Bijlage 1’, heeft RWS in de opgenomen tabellen per steunpunt gegevens ingevuld met betrekking tot het door RWS in te zetten materieel, te weten het kenteken, het verplichte type tractie (vrachtauto), het soort activa (bijvoorbeeld zoutstrooier of sneeuwploeg), de inhoud en breedte, het gewicht, een omschrijving van de activa, het serienummer/chassisnummer, de naam van het steunpunt, het jaar van aanschaf, de verplichte inzet (preventief en/of curatief), het type aandrijving en het type stekker ten behoeve van de cabinetoevoer. Op grond van paragraaf 5.3.1 van het Inschrijvingsdocument diende de inschrijver op deze Bijlage 1 de kolommen ‘kenteken’ en ‘Naam onderaannemers’ in te vullen.
In ‘Bijlage 2 Eisen te stellen aan Tractie’ bij het Bestek, hierna ‘Bijlage 2’, zijn de eisen opgenomen waaraan de in te zetten tracties moeten voldoen. Onderdeel B daarvan bevat de eisen voor vrachtauto’s (trekker- inclusief oplegger) die worden ingezet voor het (nat)zoutstrooien en het sneeuwruimen met sneeuwploegen.
In een Nota van Inlichtingen van 24 februari 2017 heeft RWS vragen van potentiële inschrijvers beantwoord. Vraag en antwoord 5 van deze Nota van Inlichtingen luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
“(...)
Vraag
Uitvoeringsplan: Dient het uitvoeringsplan inclusief strooiroutes gelijktijdig (uiterlijk 9 mei 2017) met Bijlage 1 te worden ingediend zodat opdrachtnemer aantoont de dienst daadwerkelijk binnen de gestelde tijd te kunnen uitvoeren? Met één van beide documenten kan namelijk geen zekerheid over een juiste uitvoering van de dienst kan worden geboden. Dient middels het uitvoeringsplan tevens worden aangetoond dat bij de benodigde tracties ook voldoende opgeleide chauffeurs beschikbaar zijn?
Antwoord Vrijgegeven: 15-02-2017
Nee, het uitvoeringsplan dient uiterlijk de 15 werkdag, na de dag waarop het werk is opgedragen te zijn ingediend.
De beoogd opdrachtnemer dient bijlage 1 van het bestek conform art. 4.2 van het I&B-document voor 9 mei 2017 te verstrekken.
Met het indienen van een ingevulde bijlage 1 van het bestek garandeert de beoogd opdrachtnemer de inzet van voldoende tracties.
Het uitvoeringsplan dient aan te tonen dat de aannemer aan alle uit het bestek voortvloeiende verplichtingen kan voldoen.
(...)”.
Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 21 maart 2017 blijkt dat Sita en Krinkels tijdig hebben ingeschreven voor perceel 1 en dat de inschrijfsom van Krinkels de laagste is.
Bij brief van 28 maart 2017 heeft RWS – voor zover hier van belang – het volgende aan Sita meegedeeld:
“(...)
Hierbij bericht ik u dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan
Krinkels B.V. te Zeewolde (dr).
Door deze inschrijver is de laagste prijs aangeboden.
Deze inschrijver heb ik aangewezen als beoogd opdrachtnemer en uitgenodigd tot de onderbouwingsfase. Als ik na onderbouwing en nadere detaillering, conform het inschrijvings- en beoordelingsdocument, constateer dat de inschrijving voldoet aan de eisen, dan wordt de opdracht aan genoemde inschrijver gegund.
(...)
Mocht u bezwaren hebben tegen mijn gunningsbeslissing, dan dient u binnen 20 kalenderdagen na verzending van deze mededeling een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Den Haag.
(...)
Indien tijdens de onderbouwingsfase blijkt dat de inschrijving van de beoogde opdrachtnemer niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen, kan de inschrijving als ongeldig terzijde worden gelegd. In dat geval komt de inschrijver die dan (opvolgend) de laagste prijs heeft aangeboden voor de opdracht in aanmerking (zie het proces verbaal van opening van de inschrijvingen). Die inschrijver wordt dan uitgenodigd tot de onderbouwingsfase.(...)".
Sita heeft tijdens de in deze brief genoemde termijn geen bezwaar gemaakt tegen het voornemen van RWS om de opdracht aan Krinkels te gunnen.
Op 6 juli 2017 heeft RWS op TenderNed aangekondigd dat de opdracht met betrekking tot perceel 1 is gegund aan Krinkels en dat op 14 juni 2017 met Krinkels een overeenkomst is gesloten met betrekking tot perceel 1.
Bij vonnis van 11 september 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de door Sita ingestelde vorderingen, (samengevat) strekkende tot een gebod aan RWS om de inschrijving van Krinkels ongeldig te verklaren, de overeenkomst met Krinkels te beëindigen en Sita uit de nodigen voor de onderbouwingsfase, afgewezen omdat de voorzieningenrechter (samengevat) van oordeel was dat geen gronden voor vernietiging van de overeenkomst tussen RWS en Krinkels aanwezig waren.
3 Het geschil
Sita vordert – samengevat – primair (1) de overeenkomst tussen RWS en Krinkels inzake het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012); (2) RWS te gebieden de opdracht voor het coördineren en uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen en Drenthe opnieuw aan te besteden, op straffe van een dwangsom, en (3) Krinkels te veroordelen om de heraanbesteding te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom, en subsidiair (4) te verklaren voor recht dat de inschrijving die Krinkels in de door RWS georganiseerde aanbestedingsprocedure met betrekking tot Groningen en Drenthe heeft ingediend ongeldig is; (5) te verklaren voor recht dat RWS onrechtmatig jegens Sita heeft gehandeld door de inschrijving van Krinkels met betrekking tot Groningen en Drenthe niet als ongeldig terzijde te leggen; (6) te verklaren voor recht dat RWS onrechtmatig jegens Sita heeft gehandeld door Krinkels na de definitieve gunning van de opdracht met betrekking tot Groningen en Drenthe in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te wijzigen en (7) RWS te gebieden de schade die Sita heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vergoeden, een en ander met (hoofdelijke) veroordeling van RWS en Krinkels in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Sita stelt daartoe het volgende. RWS heeft de opdracht gegund aan Krinkels en met haar een overeenkomst gesloten. Deze gunning is echter onrechtmatig. Op het moment van de gunning voldeed de inschrijving van Krinkels namelijk niet aan de door RWS gestelde eisen. Krinkels heeft op 9 en 10 december 2017 preventieve strooiacties uitgevoerd met vier opleggers die, blijkens uittreksels van de RDW, pas op 21, 23 en 28 augustus 2017, derhalve na de gunning van de opdracht aan Krinkels, te naam zijn gesteld van (een aantal van) de door Krinkels op Bijlage 1 ingevulde onderaannemers, zodat Krinkels tijdens de onderbouwingsfase nog niet over deze opleggers kon beschikken. Om de opdracht te kunnen uitvoeren dient de aannemer echter te beschikken over voldoende ‘tractie’, dat wil zeggen over een motorvoertuig dat geschikt is voor de uitvoering van de gladheidbestrijding. De inzet van slechts een trekkende eenheid is voor preventieve strooiacties niet voldoende. De inschrijver kon dan ook niet volstaan met het opgeven van alleen de kentekens van de trekkende eenheden op Bijlage 1, maar het materieel diende gecomplementeerd te worden met de in Bijlage 2 voorgeschreven elementen. Om vast te kunnen stellen dat het aangeboden materieel voldoende was om de uitvoering van de werkzaamheden te borgen, moest RWS dan ook al in de onderbouwingsfase toetsen of dit voldeed aan Bijlage 1 en aan de complementerende elementen uit Bijlage 2. Dat heeft RWS nagelaten, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel, nu de inschrijvers dit wel mochten verwachten.
Nu de inschrijving van Krinkels niet voldeed aan de eisen van Bijlage 2 (onder B) had RWS deze inschrijving terzijde moeten leggen. In plaats daarvan heeft zij Krinkels een paar weken na de gunning in strijd met de voorwaarden in het Inschrijvingsdocument toegestaan om haar inschrijving te wijzigen, door Krinkels het opgevoerde materieel alsnog te laten complementeren met een oplegger die aan de in Bijlage 2 gestelde vereisten voldeed. Dit betekent een ontoelaatbare wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 3 Aw 2012, als gevolg waarvan de overeenkomst tussen RWS en Krinkels primair moet worden vernietigd en RWS de opdracht opnieuw moet aanbesteden en RWS subsidiair gehouden is de door Sita geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van RWS te vergoeden.
RWS en Krinkels voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.