Rechtbank Den Haag, 20-03-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2932, C/09/536473 / HA ZA 17-779

2.1.

[gedaagde B] is eigenaar van het recht van erfpacht op een perceel grond en van de op die grond gebouwde opstal aan de [adres ] (de woning).

2.2.

Op 20 april 2006 heeft F. Van Lanschot Bankiers N.V. (Van Lanschot) aan [gedaagde B] als woningfinanciering een krediet verstrekt voor een bedrag van € 3.500.000,-.

2.3.

Bij notariële akte van 21 april 2006 heeft [gedaagde B] aan Van Lanschot voor een bedrag van € 4.000.000,- een eerste recht van hypotheek op de woning verleend, tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst. In de hypotheekakte is onder meer opgenomen:

- (...)

- Huurbeding

Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank mag het onderpand niet worden verhuurd, verpacht of anderszins in gebruik worden afgestaan of worden gedoogd dat derden het onderpand gebruiken (...).

- Inrichting, gedaante en bestemming van het onderpand

Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank mag de inrichting, gedaante of bestemming van het onderpand niet worden veranderd. De hypotheekgever is in dit verband verplicht aannemingsovereenkomsten voor nieuwbouw of ingrijpende verbouwingen betreffende het onderpand vooraf ter goedkeuring aan de bank voor te leggen.

- Veranderingen en toevoegingen

1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene voorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.

2. (...)

2.4.

Op 20 juli 2006 hebben [gedaagde B] als opdrachtgever en [gedaagde A] , handelend onder [handelsnaam gedaagde] , als aannemer een aanneemovereenkomst gesloten voor bouwkundige en installatietechnische renovatiewerkzaamheden aan de woning. De werkzaamheden zullen aanvangen op 25 juli 2006 en het werk dient binnen 424 werkbare dagen te worden opgeleverd. De aanneemsom bedraagt € 1.315.588,44 inclusief btw, te voldoen in termijnen.

2.3

9.1

Aannemer verklaart dat hij met betrekking tot het Werk of delen van het Werk, afstand doet van zijn mogelijkheid om zich op zijn retentierecht te beroepen ter zake van het Werk of elk ander recht om de oplevering op te schorten of het Werk in zijn geheel of delen daarvan, vanaf de datum van oplevering, in bezit te houden, tenzij vast staat dat Opdrachtgever in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aannemingssom (inclusief opgedragen meer en minderwerk).”

2.5.

A. SCHULDBEKENTENIS EN LENINGBEPALINGEN

Bovengemelde onderlinge afspraak behelst:

HYPOTHEEKSTELLING MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN

Ter uitvoering van het hierboven sub A. bepaalde, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van tweede respectievelijk derde hypotheek respectievelijk – voor zoveel nodig nu voor alsdan – recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:

1. een bedrag van achthonderd duizend euro (€ 800.000,00) ;

2. al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van het hierboven bepaalde;

3. de betaling van boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot driehonderdtwintig duizend euro (€ 320.000,00);

VOORTS IS NOG BEPAALD

(...)

3. Onderpand

c. het eeuwigdurend recht van erfpacht van een perceel grond eigendom van- en liggende in

2.6.

Met een brief van 24 januari 2012 heeft Van Lanschot de kredietovereenkomst met [gedaagde B] voor de woning met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden opgezegd wegens niet-nakoming van de financiële verplichtingen. [gedaagde B] dient de vordering van € 3.591.168,37, nog te vermeerderen met lopende rente en kosten integraal af te lossen voor 1 juni 2012, bij uitblijven waarvan de gestelde zekerheden, waaronder de woning, zullen worden uitgewonnen.

2.7.

Volgens een overzicht uit de Basis Registratie Personen (BRP) staat [gedaagde B] vanaf 17 juni 2014 ingeschreven op het adres [adres ] als woonadres.

2.8.

( A) The Seller [Van Lanschot] wishes to transfer the Seller’s rights, title and interests in the Assets together with the Seller’s obligations (if applicable) in respect of the Assets (other than the Excluded Liabilities) and the Buyer [Promontoria] wishes to accept such transfer on the terms set out in this Agreement.

( B) (...)

( C) The Parties wish to amend and restate the original sale and purchase agreement dated 5 August 2015 in order to make certain corrections and clarifications as set out herein.

(...)

2. SALE AND PURCHASE

2.1

General

( (a) Upon the terms and subject to the conditions of this Agreement:

2.9.

-

A) On the fifth day of August two thousand and fifteen, the Transferor [Van Lanschot] entered into a sale and purchase agreement (the SPA) with the Transferee [Promontoria] for the sale and transfer of the Assets to the Transferee on the terms set out therein (the Sale). For the avoidance of doubt, the Seller will not transfer the Seller’s obligations in respect of the Excluded Liabilities to the Transferee.

-

B) In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that, except as set out under (D) below:

-

i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect of the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

-

ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

( C) Each Counterparty (as defined below) has agreed to, and has cooperated in advance with the transfer of the rights and obligations of the Transferror under the Transferred Assets and the other Relevant Documents to the Transferee within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code.

(...)

2. TRANSFER OF CONTRACT

2.1

Transfer of Contract

(a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (contractsoverneming) within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relationship (rechtsverhouding) under the Transferred Assets vis-à-vis each Counterparty which is expressed to be a party to the relevant Transferred Assets (the Transfer of Contract ). For the avoidance of doubt, the Transfer of Contract includes the transfer of the rights and obligations of the Transferor vis-à-vis each Counterparty in each of its capacities as referred to in the Transferred Assets (as the case may be).

(b) The Transferee hereby accepts the Transfer of Contract.

(c) With respect to the Transferred Assets relating to it, each Counterparty has pursuant to claus 36 of the General Banking Conditions agreed to the Transfer of Contract and to cooperate with such Transfer of Contract and therefore each Counterparty only needs to be notified of that Transfer of Contract.

(d) The Transferor agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (contractsoverneming) within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relationship (rechtsverhouding) in respect of the Hedging Assets and the Assets vis-à-vis Excluded Counterparties under the condition precedent (opschortende voorwaarde) that either it has become clear that the relevant Excluded Counterparty did provide its consent on (or prior to) the Closing Date, or if the relevant Excluded Counterparty has provided its consent after the Closing Date. Following the satisfaction of the relevant condition precedent, the Transferor and the Transferee shall use their best efforts to ensure that the Transfer of Contract is legally perfected.

2.2

Release of the Transferor

(a) (...)

(d) It is the intention of the Transferor and Transferee that upon the Execution of this Deed the Transferee will be the sole beneficiary under the Security Documents. Upon the execution of this Deed, the Transferor irrevocably and unconditionally cancels (opzeggen), or to the extent required, the Transferor and the Transferee (acting jointly) irrevocably and uncontionally cancel (opzeggen), the rights of mortgage and the rights of pledge granted by the Counterparties and/or the Excluded Counterparties under the security documents listed in Part 2 of Schedule 1 or otherwise granted by the Counterparties and/or the Excluded Counterparties, to the effect that such rights of mortgage and rights of pledge no longer secure debts, if any, other than the claims arising from or in connection with the Transferred Assets and the Assigned Rights.

2.3

Assignment

(a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (including the rights that result from the Excluded Hedging Assets, as defined in the sub-participation agreement dated on or about the date hereof) (the Assignment ), which assignment is hereby accepted by the Transferee.

(b) The parties agree to treat all Assets as if they were legally transferred to the Transferee. The Parties hereto will enter into a sub-participation agreement on or about the date hereof, which agreement will set out in more detail how parties will treat the Assets that are not transferred to the Transferee by way of a transfer of contract.

(...)”

2.10.

Met een brief van 8 juni 2016 heeft Promontoria aan [gedaagde B] meegedeeld dat de lening van Van Lanschot op 30 september 2015 is overgedragen aan Promontoria en door contractoverneming op haar is overgegaan. In de brief is vermeld dat [gedaagde B] op grond van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden daaraan bij voorbaat medewerking heeft verleend. Promontoria constateert dat [gedaagde B] in verzuim is met de terugbetaling van de hoofdsom en een achterstand/overstand op de lening heeft van € 1.292.924,- en niet ingaat op minnelijke terugbetalingsverzoeken. Promontoria meldt dat de totale vordering op [gedaagde B] € 4.792.924,- bedraagt. Indien [gedaagde B] dit bedrag niet uiterlijk 23 juni 2016 alsnog heeft voldaan zal tot executie van de woning worden overgegaan.

2.11.

Met exploot van 19 december 2016 heeft Promontoria de executieverkoop van de woning aangezegd voor 14 februari 2017.

2.12.

Op 25 januari 2017 is in verband met de voorgenomen executie van de woning een kijkdag georganiseerd voor belangstellenden, aan welke bezichtiging [gedaagde B] aanvankelijk zijn medewerking heeft geweigerd. De deurwaarder heeft daarvan op 25 januari 2017 een proces-verbaal van constatering opgemaakt.

2.13.

Met een brief van 25 januari 2017 aan Van Lanschot heeft [gedaagde B] de vernietiging ingeroepen van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden, waarop de overdracht van de rechtsverhouding aan Promontoria is gebaseerd, op de grond dat deze bepaling onredelijk bezwarend is.

2.14.

Bij vonnis in kort geding van 23 februari 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagde B] om de executoriale verkoop van de woning te verbieden, afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat inhoud en strekking van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden niet in de weg staan aan contractovername, dat de contractovergang van Van Lanschot aan Promontoria rechtsgeldig is en dat zich ook anderszins geen belemmeringen voordoen voor Promontoria om jegens [gedaagde B] tot uitwinning van de zekerheidsrechten over te gaan.

2.15.

[gedaagde B] heeft de woning op 9 maart 2017 verlaten. Daarop heeft [gedaagde A] een retentierecht ingeroepen in verband met niet-betaling van de aanneemsom door [gedaagde B] , en feitelijk zijn intrek in de woning genomen.

2.16.

Bij vonnis in kort geding van 31 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Promontoria om [gedaagde A] te verbieden de feitelijke macht uit te oefenen over de woning afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld of [gedaagde A] een beroep op retentierecht toekomt.

2.17.

In november 2017 is [gedaagde A] afgereisd naar [land] en, in verband met detentie in [land] , sindsdien niet teruggekeerd naar Nederland.

2.18.

Op 27 december 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant het faillissement van [gedaagde B] uitgesproken met benoeming van mr. D.P. Schalken tot curator.

2.19.

In maart 2018 heeft de curator ernstige waterschade geconstateerd in de – in die periode onbewoonde – woning. In een expertiserapport van een op verzoek van Promontoria door Gevastgoed uitgevoerde inspectie op 20 juni 2018 is de schade geschat op € 400.000,- à € 500.000,- exclusief btw.

2.20.

Bij brief van 6 juni 2018 heeft de curator met een beroep op artikel 60 van de Faillissementswet (Fw) de woning opgeëist.

2.21.

Bij arrest van 4 september 2018 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van 31 mei 2017 van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende [gedaagde A] verboden de feitelijke macht over de woning uit te oefenen. Het hof heeft overwogen dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden geoordeeld dat de bodemrechter het beweerde retentierecht zal verwerpen.