Rechtbank Den Haag, 09-04-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3380, C/09/567518 / KG ZA 19-100
Rechtbank Den Haag, 09-04-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3380, C/09/567518 / KG ZA 19-100
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 9 april 2019
- Datum publicatie
- 11 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:3380
- Zaaknummer
- C/09/567518 / KG ZA 19-100
Inhoudsindicatie
Aanbesteding uniformkleding Douane; vordering ETP afgewezen; beoordeling op kwalitatieve subgunningscriteria kan de toets der kritiek doorstaan; inschrijvingen beoordeeld conform de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/567518 / KG ZA 19-100
Vonnis in kort geding van 9 april 2019
in de zaak van
EMERGO TEXTILE PROJECTS B.V. te Driebergen-Rijsenburg,
eiseres,
advocaten mrs. T. van Wijk en I. Docter te Nijmegen,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie, meer in het bijzonder Defensie Materieel Organisatie) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
[B.V. I] te [plaats] ,
advocaat mr. J.C. Verlinden-Bijlsma te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ETP’, ‘de Staat’ en ‘ [B.V. I] ’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 januari 2019;
- de akten overlegging producties van ETP;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van [B.V. I] ;
- de faxbrief van mr. De Graaf van 15 maart 2019, met productie;
- de brief van mr. De Graaf van 15 maart 2019, met productie;
- de op 19 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst/voeging
[B.V. I] heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen ETP en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben ETP en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst/voeging. [B.V. I] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de primair gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
ETP is een specialist op het gebied van het ontwerp, de productie en het full-service projectmanagement van exclusieve bedrijfskledingprojecten.
De Staat heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het project ‘Raamovereenkomst Dienst- en Bedrijfskleding Belastingdienst van de Defensie Materieel Organisatie’ (DMO). Met deze aanbestedingsprocedure beoogt de Staat, meer in het bijzonder DMO, te komen tot het sluiten van een raamovereenkomst met een looptijd van vier jaren voor de levering van door [A] ontworpen uniformkleding ten behoeve van medewerkers van de Belastingdienst, meer in het bijzonder de Douane.
Blijkens de toepasselijke Gunningsleidraad van 28 maart 2018 is bovengenoemde opdracht onderdeel van een meer omvattende opdracht, die in totaal uit drie percelen bestaat. Het eerste perceel betreft werkkleding, het tweede representatieve kleding en het derde uniformkleding en operationele kleding. Bedoelde Gunningsleidraad betreft uitsluitend het derde perceel en dit is ook het perceel dat in deze kortgedingprocedure centraal staat. Per perceel wordt door de Staat met een inschrijver een overeenkomst gesloten.
De aangeboden artikelen dienen op grond van paragraaf 3.6 van de Gunningsleidraad te voldoen aan de in het Programma van Eisen van 26 maart 2018 geformuleerde eisen en de daarbij gevoegde technische tekeningen. Tevens dienen te worden aangeleverd een productblad/datasheet van de te gebruiken stoffen, een stofstaal van de aangeboden stofkwaliteit en een implementatieplan. Het niet-voldoen aan de in paragraaf 3.6 van de Gunningsleidraad genoemde eisen, leidt tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure (knock-out criterium).
Gunning zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding volgens de methode ‘Gunnen op Waarde’. Het vaststellen hiervan geschiedt door de prijs te verminderen met een fictieve korting dan wel te vermeerderen met een fictieve bijtelling die in het kader van de beoordeling van de vier kwalitatieve criteria (1. kwaliteit aangeboden stoffen, 2. ambitieniveau op CO2-prestatieladder, 3. M(aatschappelijk) V(erantwoord) O(ondernemen)-initiatieven en 4. beoordeling samples) kan worden behaald door het incorporeren van verscheidende elementen in de aangeboden artikelen en diensten.
In paragraaf 4.2.5 van de Gunningsleidraad is ten aanzien van de MVO-initiatieven het volgende bepaald:
“Wanneer het aangeboden product/ (een van) de aangeboden producten of de dienstverlening een andere eigenschap heeft welke bijdraagt aan duurzaamheid worden punten toegekend. Het betreft hier eigenschappen welke niet zijn vermeld als eis of welke verder gaan dan de minimumeisen in de aanbestedingsleidraad plus Bijlagen en die niet apart zijn benoemd in een ander (sub)gunningscriterium. (...)
Elke inschrijving mag maximaal vijf MVO initiatieven bevatten welke zullen worden beoordeeld door het beoordelingsteam. (...)
Alleen eigenschappen die de producten of diensten daadwerkelijk bezitten of waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze gedurende de overeenkomst verworven worden leveren fictieve korting op. Dit kan voor deze paragraaf leiden tot een maximale korting van 5* € 300.000,- = € 1.500.000,-.
(Mogelijke) eigenschappen die afbreuk doen aan eisen van de aanbestedingsleidraad en Bijlagen of eigenschapen welke weinig tot geen realiteitswaarde hebben leveren geen korting op. (...)
Indien een eigenschap onvoldoende is uitgewerkt waardoor de meerwaarde niet af te leiden is, zal deze geen korting opleveren.”
Inschrijvers dienen met het oog op de beoordeling aan de gestelde eisen van een twaalftal artikelen een sample aan te leveren. Daaraan voorafgaand wordt blijkens paragraaf 3.5 van de Gunningsleidraad aan inschrijvers de mogelijkheid geboden om de aan te bieden artikelen te schouwen aan de hand van door de ontwerper vervaardigde voormodellen. De ingediende samples worden blijkens paragraaf 4.2.6 van de Gunningsleidraad door de ontwerper en een beoordelingsteam van de Staat (bestaande uit vier medewerkers van de Douane en één medewerker van de Belastingdienst) beoordeeld op een aantal onderwerpen die verband houden met “de look en feel van de collectie”. De ontwerper en bedoeld beoordelingsteam beoordelen de samples los van elkaar. De samples zullen worden gepast door een dame en een heer met de bijbehorende confectiemaat van de samples. Het beoordelingsteam zal gezamenlijk een unanieme score toekennen op de navolgende elementen, waarop ook de ontwerper een score zal toekennen:
De ontwerper en het beoordelingsteam kunnen de navolgende scores toekennen, die leiden tot de toekenning van de navolgende fictieve kortingen/bijtellingen:
Het Programma van Eisen bevat onder meer een opsomming van de eisen waaraan de aan te bieden artikelen dienen te voldoen. Hierbij vallen te onderscheiden: a) generieke functionele eisen, b) generieke materiaaleisen, c) generieke ontwerp- en constructie-eisen kleding en d) generieke ontwerp- en constructie-eisen schoenen. Bijlage 1 bevat een aantal SUB-Documenten, waarvan het derde document de maten bevat van de in dit perceel te leveren artikelen en het vierde document de tekeningen, waarop bedoelde maten eveneens zijn vermeld. Bijlage 2 bij het programma van Eisen bevat een opsomming van de algemene lichaamsmaten (lichaamslengte, bovenwijdte, taillewijdte en heupwijdte) waarop de maatvoering van de artikelen dient te worden gebaseerd. Bijlage 3 bevat maattabellen waarin de inschrijver de kledingmaten van de aangeboden artikelen dient in te vullen.
De Staat heeft een Nota van Inlichtingen verstrekt waarin hij onder meer de volgende vragen als volgt heeft beantwoord:
“4. Diverse vragen m.b.t. Gunningsleidraad Perceel 3
Vraag:
(...)
Technische specificaties, pag. 15
1. Voor het maken van de monsters hanteren wij voor maatspecificaties de van u ontvangen tabellen met lichaamsmaten in het PvE 8003/00; kunt u bevestigen dat wij niet de maatvoering of fit van de bij de schouwing te bekijken monsters hoeven te volgen, voor zover deze eventueel afwijken?
(...)
Antwoord
(...)
Technische specificaties pag. 15:
1. De modellen van de schouw moeten gevolgd worden qua snit en uiterlijk. De tabellen met lichaamsmaten zijn inhoudsmaten die gelden als basis, ook de modellen bij de schouw zijn hierop gebaseerd, dus wij verwachten niet dat hier afwijkingen zijn. Mocht er toch een verschil gevonden worden, dan (graag met toelichting) de maatvoering van de tabellen in PVE 8003 volgen.
(...)
29. 4.2.6. Beoordeling door de ontwerper en de klant
Vraag: Hoe worden gebruikers voor zover zij de monsters mede beoordelen hierover geïnstrueerd?
Antwoord
Voor de beoordeling worden zij geinstrueerd en tijdens de beoordeling worden zij begeleid. Dit houdt in dat voorafgaand aan de beoordeling een toelichting wordt gegeven inzake de punten waar op beoordeeld wordt en wat daar onder verstaan wordt. Tijdens de beoordeling door gebruikers en ontwerper is ten minste een iemand van het aanbestedingsteam die zelf geen beoordelaar is aanwezig.
(...)
56. Gunningsleidraad perceel 3 – paragraaf 4.2.6 – Beoordeling door de ontwerper en de klant
Vraag:
(...)
10. De ontwerper en de klant beoordelen (tweede bullet) op; Komt het artikel (model) overeen met het gevraagde; zijn de gekozen materialen en fournituren gelijkwaardig met het gestelde in de omschrijvingen (of is er anders duidelijk genoeg uitgelegd waarom zaken eventueel anders zijn uitgevoerd)
• Hier wordt beoordeeld of het sample overeenkomt met het Programma van Eisen, waardoor een beoordeling alleen mogelijk is met “voldoet wel” of “voldoet niet” en zou dus geen gunningcriterium moeten betreffen maar een knock-out eis. Hoe gaat u hiermee om?
• Hoe beoordeeld u dit criterium?
• Inschrijvers mogen uitleggen waarom zaken anders zijn uitgevoerd. Wij gaan ervan uit dat het aanbieden van varianten niet is toegestaan, Klopt dat? En op welke onderdelen mogen zaken anders uitgevoerd worden. Graag uw toelichting.
• Hebben de personen die dit punt beoordelen voldoende kennis van de eisen en het materiaal om dit te kunnen beoordelen? Hoe borgt u dit?
Antwoord
(...)
10. Het klopt dat voldoen aan het PvE een ondergrens is. Echter, op diverse punten (...) is het mogelijk (licht) af te wijken of zijn nog niet alle details ingevuld. Wij zijn van mening dat op deze punten wel degelijk een beoordeling in de vorm van een gunningscriterium past. Ook kan daardoor worden beoordeeld of de eventuele afwijkingen en invulling van de details meerwaarde bieden. De praktijk leert dat dit geen zwart/wit beoordeling is en dat er meer of minder overeenkomsten kunnen zijn met hetgeen er omschreven is. Een knock out zou dan ook een te zwaar middel zijn.
De leden van het beoordelingsteam zijn nauw betrokken bij het nieuwe uniform vanaf de start van het traject en bezitten voldoende kennis. Het aanbieden van varianten is inderdaad niet toegestaan, in eerder beantwoorde vragen is weergegeven op welke punten en binnen welke bandbreedte afwijkingen zijn toegestaan.
Voor de gehele beoordeling geldt dat de productspecialist en de inkoopmanager van de Categorie Bedrijfskleding aanwezig zijn voor de borging en de verslaglegging van het proces.
(...)
92. VERVOLG: Gunningsleidraad perceel 3 – paragraaf 4.2.6 – Beoordeling door de ontwerper en de klant
Vraag:
1. (Bullet 4) Kloppen de maten van het artikel met de opgegeven maten in de tekeningen. Zijn de maten in verhouding met het snit van het model; Ook op dit punt kan er geen sprake zijn van varianten in de beoordeling; hoe kunnen de maten “in grotere mate” voldoen aan het geëiste en meerwaarde bieden? Ook hier is in onze optiek alleen mogelijk dat het voldoet of niet (dus score – of 0). Wij verzoeken u vriendelijk dit punt op te nemen als knock-out criterium. Graag uw toelichting.
2. (Bullet 5) Vormen de ingediende samples één geheel als collectie. De ontwerper heeft een collectie ontworpen, waarvoor wij de samples aandienen. Wij zijn dan ook benieuwd welke criteria u hanteert bij dit criteria?
Antwoord
1. De praktijk leert dat dit geen zwart/wit beoordeling kan zijn, omdat niemand 100% aan de maten voldoet. Bovendien zijn niet alle maten even strikt, als een rits een centimeter langer of korter is, maar het plaatje is daarmee completer, dan is het goed. Daarom is een knock out voor dit onderdeel een te zware eis en is een beoordeling op onderdelen verklaarbaar.
2. In de beantwoording van diverse vragen en in het programma van eisen is meermalen naar voren gekomen dat de invulling van bepaalde aspecten nog ruimte laat voor interpretatie. Derhalve gaan wij er van uit dat de in te dienen samples kunnen afwijken van de tekeningen van de ontwerper. In lijn met het antwoord op punt 1 van deze vraag achten wij een knock-out een te zwaar criterium. Bij het beoordelen van dit aspect bekijkt het beoordelingsteam of eventueel aangebrachte wijzigingen positieve of negatieve invloed hebben op de uitstraling en de samenhang van de collectie.
(...)
140. Aanvullende vraag bij het antwoord op vraag 131
Vraag: wij hebben het monster van de dames worker wel met elastiek in de tailleband gesampled vanwege het (gevraagde) comfort, ruimer pasbereik en ook nav het eerder gegeven antwoord hierop. Dit lijkt ons dus de juiste keuze. Nu zien wij echter weer een ander antwoord.
Graag uw bevestiging dat een deels elastische tailleband om deze reden toch correct is.
Antwoord
Dit is akkoord en het artikel is ook correct met een deels elastische tailleband. Beide opties (met en zonder elastiek) zullen neutraal beoordeeld worden.”
De Staat heeft bij brief van 6 september 2018 aan ETP bericht dat hij de inschrijving van [B.V. I] heeft aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat hij voornemens is om de opdracht aan [B.V. I] te gunnen. Bij e-mail van 30 september 2018 heeft de Staat aan ETP een nadere uitwerking van de beoordeling van haar inschrijving doen toekomen.
ETP heeft de Staat naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing van 6 september 2018 in kort geding gedagvaard. Dit kort geding zou bij deze rechtbank dienen op 6 december 2018 om 11.00 uur.
De Staat heeft bij brief van 21 november 2018 aan ETP bericht dat hij het gunningsvoornemen voor wat betreft het derde perceel intrekt. ETP heeft hierop het destijds aanhangige kort geding ingetrokken.
Bij brief van 11 januari 2019 heeft de Staat aan ETP bericht dat hij is overgegaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen. In deze brief stelt de Staat dat de inschrijving van ETP na bedoelde herbeoordeling op een tweede plaats is geëindigd en dat hij voornemens is om de opdracht aan [B.V. I] te gunnen.
Deze voorlopige gunningsbeslissing bevat een weergave van de scores en fictieve kortingen die door het beoordelingsteam en de ontwerper aan de door ETP overgelegde samples zijn toegekend.
Met betrekking tot de beoordeling door het beoordelingsteam is in deze voorlopige gunningsbeslissing het volgende vermeld:
“De beoordeling “klant” is uitgevoerd door 5 nieuwe beoordelaars die geen betrokkenheid bij of kennis van de voorgaande beoordeling hebben gehad. Deze beoordelaars zijn allen door een procesbegeleider, die evenmin bij de eerdere beoordeling betrokken was, geïnstrueerd ten aanzien van het toe te passen beoordelingskader. Er is één mannelijk en één vrouwelijk model gebruikt met beide de bij de artikelen behorende confectiematen. De modellen zijn strikt geïnstrueerd dat zij enkel mondeling input mogen geven over het draagcomfort.
Beoordelaars hebben per inschrijver (geanonimiseerd) de kledingstukken beoordeeld. Daartoe hebben beoordelaars eerst in consensus een unanieme score (onvoldoende, voldoende, goed of uitstekend) toegekend aan ieder van de in paragraaf 4.2.6 van de gunningsleidraad vermelde eerste vier elementen.
(...)
Op basis van deze in consensus toebedeelde scores is vervolgens (...) in consensus de fictieve korting of bijtelling per artikel bepaald.
(...)
Na beoordeling van de 12 artikelen per inschrijver op voornoemde wijze hebben beoordelaars in consensus een score toebedeeld aan het vijfde element (...)
De beoordeling door het beoordelingsteam heeft blijkens de voorlopige gunningsbeslissing geleid tot het toekennen van de volgende scores:
Ten aanzien van de MVO-initiatieven is in het voorlopige gunningsvoornemen het volgende door de Staat vermeld:
“Er is opnieuw gekeken of aan uw vierde voorstel toch fictieve korting had moeten worden toebedeeld. Het oordeel van de aanbestedende dienst is (nog steeds) dat geen sprake is van een eigenschap die de aangeboden producten of diensten daadwerkelijk bezitten, in ieder geval heeft u onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is of zal zijn van een eigenschap van de aangeboden producten of diensten die meerwaarde heeft. Uw voorstel behelst deelname in een denktank die met diverse partners het keten-denken stimuleert met als doel gezamenlijk en branche overstijgend met elkaar initiatieven te ontplooien. Enkel deelname aan een denktank is géén eigenschap van de producten of diensten die in het kader van deze opdrachten worden aangeboden. In ieder geval is volstrekt niet uitgewerkt in uw voorstel waarom deze deelname nu werkelijk in deze concrete opdracht meerwaarde zal gaan opleveren.
U stelt dat het doel van deelname aan de denktank is om “waar mogelijk” branche-overstijgende initiatieven te ontwikkelen en pilots te starten die direct toepasbaar zijn voor de Categorie Bedrijfskleding Rijk/ Belastingdienst Douane. U gaat echter niet in op de vraag of het wel mogelijk is om binnen de onderhavige opdracht deze initiatieven toe te passen en wat voor soort initiatieven dat dan zouden zijn. De realiteitswaarde van mogelijke initiatieven en de vraag of initiatieven wel uitvoerbaar zullen zijn wordt door u volstrekt niet beantwoord. Het beschrijven van een reeds uitgevoerde pilot bij de Nederlandse bank zegt niets over de vraag of u deze pilot ook kan en zal gaan uitvoeren bij de Belastingdienst/Douane. Ook het feit dat initiatieven worden geverifieerd door de FIRA zegt niets over de vraag of deelname aan de denktank daadwerkelijk tot dergelijke initiatieven – die toepasbaar zijn binnen deze concrete opdracht – zal gaan leiden. U heeft kortom geenszins aannemelijk gemaakt dat dit voorstel gaat over een eigenschap die de te leveren producten of diensten werkelijk zullen gaan hebben en dat derhalve sprake is van meerwaarde.”
De advocaat van ETP heeft de advocaat van de Staat bij brief van 16 januari 2019 verzocht om de namen en de functies van de leden van het beoordelingsteam bekend te maken. Daarnaast heeft deze advocaat verzocht ETP de mogelijkheid te bieden om te verifiëren of de Staat daadwerkelijk de samples van ETP heeft beoordeeld.
De advocaat van de Staat heeft de advocaat van ETP bij e-mail van 22 januari 2019 – kort gezegd – bericht dat de geselecteerde beoordelaars beschikken over de noodzakelijke kennis en kunde en dat de functies van deze beoordelaars niet bekend zullen worden gemaakt. Wat betreft de door ETP in haar brief gesuggereerde verwisseling van samples heeft de advocaat van de Staat het volgende opgemerkt:
“Wat betreft de samples zij opgemerkt dat de samples per inschrijver zijn binnengekomen en door de systeem specialist kleding van het DMO bedrijf per inschrijving gecontroleerd zijn op volledigheid. Deze kledingstukken zijn per inschrijver apart uitgepakt en gelabeld met een letter. Vervolgens zijn de vier verschillende sample collecties van de vier inschrijvers apart van elkaar opgeborgen. In het gehele traject zijn de collecties van inschrijvers (kleding gelabeld met dezelfde letter) bij elkaar gehouden. De systeem specialist geeft aan dat ondenkbaar is dat collecties door elkaar zijn gehaald. Defensie heeft er zodoende geen twijfel over dat per inschrijver de juiste kleding is beoordeeld. Belangrijk punt daarbij is dat ETP na de eerste gunningsbeslissing op 18 september een toelichtend gesprek heeft gehad waarbij haar samples ook aanwezig waren. Door ETP is toentertijd niet aangegeven dat dit niet de juiste samples zouden zijn.”