Rechtbank Den Haag, 27-03-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3623, C-09-567667-KG ZA 19-107
Rechtbank Den Haag, 27-03-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3623, C-09-567667-KG ZA 19-107
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 maart 2019
- Datum publicatie
- 15 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:3623
- Zaaknummer
- C-09-567667-KG ZA 19-107
Inhoudsindicatie
Aanbesteding over het verwerken van informatie van radarsatellieten om beweging van de bodem en deformatie van infrastructuur statistisch te schatten. Voorwaarde van overdracht intellectuele eigendomsrechten op dataset niet disproportioneel. Ook andere bezwaren van gegadigde slagen niet.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/567667 / KG ZA 19/107
Vonnis in kort geding van 27 maart 2019
in de zaak van
SkyGeo Netherlands B.V. te Delft,
eiseres,
advocaat mr. B. Braat te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (Rijkswaterstaat) en het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. A.C.M. Remmé en mr. F.J. Lewis te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SkyGeo’ en ‘de Staat’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 25 producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 maart 2019. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Nederland wordt op regelmatige basis landsdekkend opgenomen door Europese radarsatellieten. Het Europese satellietprogramma Copernicus wordt gefinancierd door de EU en de EU-lidstaten. De met de Europese satellieten verkregen ruwe data zijn vrij beschikbaar voor iedereen in Europa. Daarnaast wordt Nederland regelmatig door een Canadese satelliet opgenomen. De met deze satelliet verkregen ruwe data zijn op grond van een door de Netherlands Space Office (NSO) verkregen licentie beschikbaar voor de Staat.
InSAR is een techniek die onder andere wordt gebruikt om beweging van de bodem en deformatie van infrastructuur statistisch te schatten. Door verschillende na elkaar door satellieten opgenomen radarbeelden (de zogenoemde ruwe data) aan de hand van speciale technieken te verwerken, kan de beweging van de bodem en de deformatie van infrastructuur inzichtelijk worden gemaakt door middel van een digitaal informatieproduct. Dit informatieproduct kan vervolgens op verschillende manieren worden gevisualiseerd, bijvoorbeeld via een interactieve kaart. Hiermee kunnen bijvoorbeeld bodemdalingen en bodemstijgingen inzichtelijk worden gemaakt, evenals de eventuele zakking van straten in stedelijke gebieden en de stabiliteit en veiligheid van dijken.
SkyGeo is een bedrijf dat specifiek is gericht op het analyseren en verwerken van de ruwe data van satellieten tot producten die bodembeweging inzichtelijk maken voor bedrijven en instellingen.
Rijkswaterstaat heeft, met het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) als mede-opdrachtgever, een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met als onderwerp “InSAR based deformation service for the Dutch built environment”. De aanbesteding valt uiteen in twee percelen, namelijk (1) het verwerken van de binnen Nederland vrij beschikbare satelliet-radardata tot een nationale deformatiekaart voor het geografische gebied van Nederland in Europa en (2) het op grond van een raamovereenkomst verwerken van radardata van het NSO over geografisch beperkte gebieden, allereerst over de provincie Limburg en in de toekomst mogelijk over andere interessante gebieden.
In paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend Document van 22 oktober 2018 staat vermeld dat de ARVODI-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zullen zijn. In de ARVODI-voorwaarden staat onder meer vermeld:
“ Artikel 24 Intellectuele eigendomsrechten
Tenzij anders overeengekomen komen alle auteursrechten die kunnen worden uitgeoefend – waar en wanneer dan ook – ten aanzien van de resultaten van de verrichte Diensten toe aan Opdrachtgever. Deze intellectuele eigendomsrechten worden op grond van de Overeenkomst door Opdrachtnemer op het moment van het ontstaan daarvan aan Opdrachtgever overgedragen, welke overdracht door Opdrachtgever reeds nu voor alsdan wordt aanvaard.
Alle databankenrechten die kunnen worden uitgeoefend – waar en wanneer dan ook – ten aanzien van de resultaten van de verrichte Diensten komen toe aan Opdrachtgever. Deze intellectuele eigendomsrechten worden op grond van de Overeenkomst door Opdrachtnemer op het moment van ontstaan daarvan aan Opdrachtgever overgedragen, welke overdracht door Opdrachtgever reeds nu voor alsdan wordt aanvaard.”
In de Nota van Inlichtingen van 21 januari 2019 staat onder meer vermeld:
“7 Vraag
Inschrijver is onvoldoende duidelijk waarom RWS deze aanbesteding organiseert. Door de informatie gratis ter beschikking te stellen, wordt feitelijk met belastinggeld geconcurreerd met bedrijven die in Nederland al (succesvol) actief zijn en die straks als gevolg van de handelwijze van RWS tot wel 90% van hun business kunnen verliezen aan deze gesubsidieerde variant. Het past volgens inschrijver niet bij het vigerende beleid van een terugtrekkende overheid. (1a) Waarom meent de aanbestedende dienst dat zij deze taak op zich moet nemen? (1b) Wat heeft de aanbestedende dienst doen besluiten het ter beschikking stellen aan de markt niet langer aan marktpartijen over te laten, wetende dat hierdoor bedrijven belangrijke business zullen verliezen en mogelijk zelfs worden bedreigd in hun voortbestaan? In dit kader, inschrijver meent dat RWS geen informatie gratis mag delen met marktpartijen waar dit ten koste gaat van het normale bedrijfsleven. RWS is op basis van wet- en regelgeving gehouden om de kosten van de dienst door te berekenen in de prijs. (1c) Gaat de aanbestedende dienst daartoe over? (1d) Zo niet, waarom niet?
vertaling
(...)
Antwoord Vrijgegeven: 07-12-2018
RWS en EZK are organizing this tender for the primary purpose of buying in the data for their own processes. The product purchased in this tender (specifically lot 1) meets the requirements set for OpenData and therefor this data will be made Open data.
Governments are allowed to charge costs for open data. It is not yet decided whether or not costs will be charged.”
SkyGeo heeft de Staat op 1 februari 2019 gedagvaard in kort geding omdat zij bezwaren heeft tegen modaliteiten van de aanbestedingsprocedure. Nadat het verzoek van SkyGeo was afgewezen om de inschrijvingsdatum te verplaatsen tot na de uitspraak, heeft SkyGeo tijdig een inschrijving ingediend. Rijkswaterstaat heeft SkyGeo bericht dat hij op 5 februari 2019 de kluis met inschrijvingen heeft geopend en dat de kluis zes inschrijvingen bevatte. Bij bericht van 26 februari 2019 heeft Rijkswaterstaat meegedeeld dat de inhoudelijke gezamenlijke beoordeling van de inschrijvingen zal worden uitgesteld in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.
3 Het geschil
SkyGeo vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
Rijkswaterstaat te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te vergeven;
subsidiair:
Rijkswaterstaat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden zolang de aanbestedingsprocedure in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, het transparantiebeginsel en/of het level playing field.
Daartoe voert SkyGeo – samengevat – het volgende aan. Rijkswaterstaat hanteert eisen die niet proportioneel zijn. Dat Rijkswaterstaat alle rechten op de te leveren dataset verkrijgt en dat hij de dataset ter beschikking stelt als open data, is niet noodzakelijk voor de uitvoering van de eigenlijke opdracht, terwijl dat voornemen wel een onnodig ernstig nadelig effect heeft voor de marktpartijen. Als de data gratis (of goedkoop) beschikbaar zijn, kunnen marktpartijen de diensten niet meer leveren aan de markt. De dataset is hét kernproduct van SkyGeo, zodat zij onevenredig wordt benadeeld door openbaarmaking. Openbaarmaking is ongebruikelijk in de markt. Het openbaar maken gaat volledig voorbij aan het doel van het satellietprogramma van de EU, namelijk het gratis ter beschikking stellen van de ruwe data van de satellieten om technische ontwikkelingen te stimuleren en werkgelegenheid te creëren. Het openbaar maken van de informatie is op grond van de Wet Openbaarheid Bestuur en de Wet hergebruik van overheidsinformatie ook niet toegestaan. De Aanbestedingswet en de Wet Markt en Overheid staan in de weg aan het verstrekken van de informatie aan andere overheden.
Daarnaast is de aanbesteding onvoldoende transparant. Onduidelijk is of de producten alleen zijn bedoeld voor Rijkswaterstaat en het Ministerie van EZK of ook voor andere (overheids)bedrijven. Ook geeft Rijkswaterstaat geen duidelijkheid over de kosten die hij zelf in rekening zal brengen aan de markt, terwijl die informatie zeer relevant is voor inschrijvers. Inschrijvers kunnen niet beoordelen of er nog een markt overblijft buiten deze opdracht. Dat heeft invloed op de inschrijfprijs.
Rijkswaterstaat is naast het voorgaande onduidelijk over een aantal cruciale technisch-inhoudelijke basisbegrippen.
Tot slot wordt het level playing field niet, althans onvoldoende geborgd. Een medewerker van Rijkswaterstaat is enkele jaren geleden in onmin vertrokken bij SkyGeo. Deze medewerker heeft zich op bijeenkomsten negatief uitgelaten over SkyGeo. Het lijkt erop dat deze medewerker bij het verdere aanbestedingsproces en zelfs bij de beoordeling van de inschrijvingen betrokken zal zijn.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.