Rechtbank Den Haag, 15-05-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4916, C/09/555369 / HA ZA 18-715
Rechtbank Den Haag, 15-05-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4916, C/09/555369 / HA ZA 18-715
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 15 mei 2019
- Datum publicatie
- 24 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:4916
- Zaaknummer
- C/09/555369 / HA ZA 18-715
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Gunning van de opdracht in strijd met de vereiste zorgvuldigheid. Ondanks waarschuwingen onvoldoende controle van de inschrijving van de winnaar, die (naar achteraf bleek) niet voldeed aan de eisen. Doordat de inschrijving van de winnaar niet ongeldig is verklaard heeft eiseres schade geleden. Begroting schade.
Uitspraak
vonnis
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/555369 / HA ZA 18-715
Vonnis van 15 mei 2019
in de zaak van
KWS INFRA B.V. te Vianen,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
eiseres,
TEGEN
1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Programma’s Projecten en Onderhoud) te Den Haag,
2. HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER te Heerhugowaard,
advocaat: mr. I. van der Hoeven te Middelburg,
gedaagden.
Eiseres wordt hierna ‘KWS’ genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘Rijkswaterstaat c.s.’ (in mannelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk respectievelijk als ‘Rijkswaterstaat’ en ‘HHNK’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 19 juni 2018, met producties;
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties;
- -
-
het tussenvonnis van 25 september 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
- -
-
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2019, de daarin genoemde stukken en de opmerkingen bij het proces-verbaal van KWS bij brief van 7 maart 2019.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2 De feiten
Rijkswaterstaat heeft op 1 mei 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd. De aanbestedingsprocedure (overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016) betrof een opdracht voor ‘het coördineren en het uitvoeren van de gladheidsbestrijding op het wegennet van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier’(hierna: ‘de opdracht’). In de aankondiging werd vermeld dat Rijkswaterstaat de aanbesteding ten behoeve van HHNK zou verzorgen op grond van een samenwerkingsovereenkomst tussen Rijkswaterstaat en HHNK.
De opdracht had betrekking op het strooiseizoen 2017/2018, te weten van 1 oktober 2017 tot 1 november 2018. De opdracht werd nader omschreven in het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument’ van 1 mei 2017 (hierna: ‘het Inschrijvingsdocument’) en in het ‘Bestek Gladheidbestrijding Seizoen 2017-2018’ van 1 mei 2017 (hierna ‘het Bestek’). De opdracht werd daarbij onderverdeeld in drie percelen, te weten perceel 1 areaal Schagerbrug, perceel 2 areaal Hoorn en perceel 3 areaal Middenbeemster en Oostzaan. Als gunningscriterium gold de laagste prijs.
In het Inschrijvingsdocument is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“4.1 Algemeen
De opdracht wordt verleend aan de inschrijver die de laagste totaalprijs heeft aangeboden, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening.
(...)
Gunningscriteria
Als gunningscriterium wordt ‘Laagste prijs’ toegepast, indien deze inschrijving voldoet aan alle inschrijvingsvereisten.
De beoogd opdrachtnemer dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) met in te zetten kentekens en namen van onderaannemers gekoppeld aan het in te zetten materieel van de opdrachtgever in digitale vorm te verstrekken (uiterste datum 2 augustus 2017). Waarbij geborgd is dat er voldoende tractie inzetbaar is om de preventieve acties met het materieel wat beschikbaar wordt gesteld door de opdrachtgever uit te kunnen voeren.
(...)
Onderbouwingsfase
1. Met het versturen van de gunningsbeslissing vangt de onderbouwingsfase aan. In deze fase onderbouwt de beoogd opdrachtnemer zijn inschrijving door het indienen van de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten.
(...)
Indien uit de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten blijkt dat de inschrijving van de beoogd opdrachtnemer niet voldoet aan de eisen van de overeenkomst, kan de inschrijving als ongeldig ter zijde worden gelegd.
In geval van ongeldigverklaring ontvangen de inschrijvers een nieuwe gunningsbeslissing, waarna met de inschrijver met de (volgende) laagste fictieve inschrijvingssom, conform paragraaf 4.2 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument, opnieuw een onderbouwingsfase wordt gestart. De onderbouwingsfase wordt net zo vaak doorlopen tot aanbesteder de opdracht heeft gegund of alle inschrijvingen als ongeldig terzijde heeft moeten leggen of om andere redenen de aanbesteding heeft beëindigd.
(...)
In de onderbouwingsfase te verstrekken document
Aanbesteder geeft de beoogd opdrachtnemer uitdrukkelijk de gelegenheid om onderstaande documenten gedurende de onderbouwingsfase te bespreken, zodat tijdig eventuele onduidelijkheden kunnen worden weggenomen. De beoogd opdrachtnemer dient hierbij rekening te houden met een reactietijd van de aanbesteder van vijf dagen. De beoogd opdrachtnemer dient alle hierna te volgen documenten ter verificatie aan de aanbesteder te verstrekken.
(...)
Het document, ingevulde versie bijlage 1.
Er dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) aangeleverd te worden met de in te zetten tracties. Dit document is als (bijlage 1) bij het bestek gevoegd.
“De kolommen welke ingevuld dienen te worden zijn kenteken en onderaannemer”.
Verlenen opdracht
Indien aanbesteder naar aanleiding van de genoemde verificatie heeft geconstateerd dat de documenten genoemd in paragraaf 5.3 voldoen aan de daaraan gestelde eisen, de bankgarantie door de aanbesteder is ontvangen en akkoord bevonden en de inschrijver voor het overige niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, verleent de opdrachtgever de opdracht.
(...)”
In het Bestek is onder meer opgenomen:
“31.6. Materieel van de aannemer: (vracht)auto’s, landbouwtrekkers en/of bedrijfsauto’s, laadschoppen, e.d.
1. De aannemer draagt zorg voor het ter beschikking houden van tracties en laadschoppen ten behoeve van de uitvoering van dit bestek. De hoeveelheid en type materieel dient afgestemd te zijn op het beheergebied waarop dit bestek betrekking heeft en op het in bijlage 1 van dit bestek opgenomen gladheidbestrijdingsmaterieel, zodat een adequate hoeveelheid gladheidbestrijding door de aannemer wordt gegarandeerd.
Een tractie die voor strooien wordt ingezet moet ook gelijktijdig kunnen worden ingezet voor sneeuwploegen.
(...)
5. Het door de aannemer ter beschikking gestelde materieel dient te voldoen aan de eisen zoals opgenomen in bijlage 2 van dit bestek.
Tevens dient het materieel te zijn afgestemd op het gladheidbestrijdingsmaterieel zoals opgenomen in bijlage 1 van dit bestek.”
In ‘Bijlage 1 Materieellijst steunpunten Schagerbrug, Hoorn, Middenbeemster en Oostzaan’ bij het Bestek (hierna: ‘bijlage 1’), heeft Rijkswaterstaat in opgenomen tabellen per steunpunt gegevens ingevuld met betrekking tot het door Rijkswaterstaat in te zetten materieel, te weten het soort materieel, de typeomschrijving, de inhoud en werkbreedte, de strooiroute, het kenteken, de voedingsspanning, de verplichte inzet (preventief of curatief), het verplichte type tractie (bus met laadbak, vrachtwagen of landbouwtrekker) en het type opzetsysteem en aandrijving. Op grond van paragraaf 5.3.1 van het Inschrijvingsdocument diende een inschrijver op de opdracht op deze bijlage 1 de kolommen ‘kenteken’ en ‘naam onderaannemers’ in te vullen.
In ‘Bijlage 2 Eisen te stellen aan Tractie’ bij het Bestek (hierna: ‘bijlage 2’), zijn eisen opgenomen waaraan de in te zetten tracties moeten voldoen. Onderdeel E daarvan bevat de eisen voor bedrijfsvoertuigen (bestelauto’s) die worden ingezet voor het (nat)zoutstrooien en het sneeuwruimen met sneeuwploegen. Punt 2 van onderdeel E luidt:
“Toegestane laadcapaciteit moet minimaal 2.500 kg bedragen.”
Uit het ‘Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen’ van 30 juni 2017 blijkt dat KWS en de ‘Combinatie Rasenberg Infra B.V. te Breda/Ballast Nedam Infra Specialiteiten’ (hierna: ‘de Combinatie’) voor de opdracht hebben ingeschreven en dat KWS heeft ingeschreven met de laagste prijs.
Bij brief van 5 juli 2017 heeft Rijkswaterstaat - samengevat - aan KWS meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan KWS te gunnen, dat KWS om die reden wordt aangewezen als beoogd opdrachtnemer en dat KWS wordt uitgenodigd tot de onderbouwingsfase, waarin zij haar inschrijving dient te onderbouwen en nader dient te detailleren zoals is beschreven in het Inschrijvingsdocument. In die brief wordt tevens aan KWS meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd, als Rijkswaterstaat op basis van de onderbouwing en nadere detaillering constateert dat de inschrijving van KWS niet aan de gestelde eisen voldoet.
In een e-mail van 18 juli 2017 heeft KWS onder meer het volgende aan Rijkswaterstaat meegedeeld:
“Naar aanleiding van een intern overleg zijn wij gisteren tot de conclusie gekomen dat de voertuigen, welke wij willen gaan inzetten als bedrijfsvoertuigen (tbv strooien fietspaden), niet aan de eisen gesteld in het contract, voldoen.
De voertuigen, beschikbaar in Noord Holland, voldoen niet aan de door u gestelde eis in Bijlage 2, onderdeel E, punt 2 : Toegestane laadcapaciteit moet minimaal 2500 kg bedragen.
De voertuigen beschikbaar in Noord Holland zijn veelal Iveco’s, welke zijn terug gekeurd naar 3500 kg (technisch mogen ze meer laden, maar officieel niet).
Kortom: Op dit moment kunnen wij (maar ook een andere partij) niet voldoen aan de in het contract gestelde eis.
Ik wissel graag met u van gedachten aangaande mogelijkheden.”
Rijkswaterstaat heeft in een e-mail van 19 juli 2017 aan KWS meegedeeld dat de aanbesteder de gestelde eis in Bijlage 2, onderdeel E, punt 2 niet aanpast en dat de aanbesteder van KWS verwacht dat zij met een oplossing komt, waarbij zij kenbaar maakt hoe zij aan de eisen gaat voldoen.
Na een spoedoverleg tussen KWS en Rijkswaterstaat op 21 juli 2017 heeft Rijkswaterstaat in een e-mail van dezelfde datum aan KWS meegedeeld dat een ontheffing voor de gestelde eis in Bijlage 2, onderdeel E, punt 2 aanbestedingsrechtelijk geen optie is en dat KWS uiterlijk op 24 juli 2017 moet meedelen hoe zij aan de gestelde eis zal voldoen.
Daarop heeft KWS bij e-mail van 21 juli 2017 aan Rijkswaterstaat onder meer het volgende bericht:
“Wij hebben het over ontheffingen gehad, maar niet over de ontheffing voor de gestelde eis in bijlage 2, onderdeel E, punt 2.
Mijn vraag betrof een ontheffing voor de voertuigen, welke technisch wel het juiste laadvermogen, maar conform Nederlandse wetgeving niet.
Dat is wel een wezenlijk verschil.
Hoe wij gaan voldoen aan de eis zijn wij momenteel aan het uitzoeken, dit zal voor maandag a.s. nog niet geregeld zijn.
Wij zullen u conform het inschrijvingsdocument en aanbestedingsprocedure op 2 augustus voorzien van een lijst met kentekens.”
In reactie heeft Rijkswaterstaat bij e-mail van eveneens 21 juli 2017 voor zover hier van belang het volgende aan KWS meegedeeld:
“Wij gingen er vanuit dat u doelde op een ontheffing voor de voertuigen, zodat de voertuigen ook een door een chauffeur gereden kunnen worden met een klein rijbewijs (Rijbewijs B of BE).
Derhalve is ook een ontheffing voor voertuigen, welke technisch wel het juiste laadvermogen mogen en kunnen laden, maar conform Nederlandse wetgeving niet, aanbestedingsrechtelijk geen optie.
(...)
Nu u tot tweemaal toe overduidelijk gesteld hebt dat u niet kunt voldoen aan de eisen van het contract, heeft de RWS u zorgvuldigheid halve nog een mogelijkheid/een termijn gegeven en u gesommeerd om aan te geven of en hoe u gaat voldoen aan de contractuele eisen.
Deze termijn/sommatie is niet de onderbouwing als bedoeld in het IenB-document.
Indien u aangeeft niet te kunnen voldoen aan de contractuele eisen is de onderbouwing d.m.v. een lijst met kentekens zinledig.
Tevens is u verzocht onder sommatie uw aanbieding gestand te doen.
(...)
Graag benadruk ik nogmaals, dat de aanbesteder uiterlijk maandag 24 juli voor 17.00 uur verneemt hoe KWS kan voldoen aan de eis en of KWS de prijsaanbieding gestand doet.
Uit coulance heeft de RWS deze termijn verlengd tot maandag as.”
In een e-mail van 24 juli 2017 heeft KWS onder meer het volgende aan Rijkswaterstaat geschreven:
“Hoe gaat KWS voldoen aan die eis?
Uit informatie die wij hebben ontvangen na het overleg met RWS vrijdag jl. blijkt dat in de markt materieelstukken beschikbaar zijn waarmee wel voldaan wordt aan de eisen van de overeenkomst. Op dit moment wordt deze informatie door KWS zorgvuldig gecontroleerd op juistheid en volledigheid. Vooralsnog zijn er dan ook geen redenen om aan te nemen dat wij niet kunnen voldoen aan de eisen.
Doet KWS haar prijsaanbieding gestand?
Uit het Inschrijvings- en beoordelingsdocument volgt een termijn van gestanddoening van 60 dagen. De termijn van gestanddoening loopt dus tot 28 augustus 2017. Tot deze datum doet KWS haar inschrijving gestand.”
Bij brief van 28 juli 2017 heeft KWS voor zover hier van belang het volgende aan Rijkswaterstaat bericht:
“In het kader van de onderbouwingsfase (...) ontvangt u hierbij de gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) met de in te zetten tracties.
(...)
Het verplicht type tractie voor de kleine opzetstrooier is een Bestelauto (bijlage 2) specifiek bus met laadbak genoemd (bijlage 1). Tevens is de eis gesteld dat de toegestane laadcapaciteit van de bestelauto minimaal 2500kg moet bedragen.
(...)
Uit onderzoek van KWS is gebleken dat in Nederland geen bestelauto’s beschikbaar zijn met een laad gewicht van 1.000kg (of minder) én een minimaal laadvermogen van 2500kg.
Door toepassing van een bestelauto met een aanhanghagen waarop de kleine opzetstrooier is gemonteerd voldoet KWS wel aan de eisen in de overeenkomst én de wet.
Met het voorgaande is verklaard waarom uit de controle van de lijst met in te zetten tracties (bijlage 1) zal blijken dat de bestelauto’s geen minimale laadcapaciteit hebben van 2500kg.
Ter informatie melden wij dat de leverancier Nido heeft bevestigd dat het plaatsen van de opzetstrooier op de aanhangwagen technisch haalbaar is.”
Bij deze brief heeft KWS een lijst met de in te zetten kentekens gevoegd.
Uit een binnen HHNK verzonden intern e-mail van 4 augustus 2017 volgt dat in de situatie dat de beoogd winnaar (of de nummer twee) van de aanbestedingsprocedure niet aan de gestelde eisen kan voldoen HHNK als alternatief aanmerkt dat zij de werkzaamheden in het kader van de gladheidbestrijding zelf blijft uitvoeren, zoals tot dan toe het geval was, waarbij HHNK het strooien van de routes uitbesteedt naar de markt en nog eigen personeel inzet voor een klein deel van routes (ongeveer tien).
In een e-mail van 8 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat aan KWS meegedeeld dat de inschrijving van KWS niet voldoet aan de in het Inschrijvingsdocument gestelde eisen, omdat uit de controle van bijlage 1 is gebleken dat de door KWS genoemde tractie niet voldoet aan de gestelde eis van een minimale laadcapaciteit van 2.500 kg en dat KWS aanhangers in bijlage 1 heeft opgenomen. KWS wordt in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 16 augustus 2017 een gecorrigeerde bijlage 1 (inclusief kentekens) in te dienen.
Op 16 augustus 2017 heeft KWS bij Rijkswaterstaat een aangepaste bijlage 1 ingediend. In een begeleidende brief heeft KWS toegelicht dat zij, om te voldoen aan de in de overeenkomst en de wet gestelde eisen, gebruik zal maken van een combinatie bestelauto/aanhangwagen, waarop de kleine opzetstrooier wordt gemonteerd.
Bij brief van 24 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat KWS meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
“
1. In bijlage 1, de materieellijst, zijn de verplichte type tractie benoemd, namelijk zijnde een bus met laadbak voor een kleine opzetstrooier.
KWS voldoet niet aan de verplichte type tractie, omdat KWS in bijlage 1, ingediend op 2 en 16 augustus jl., een Toyota Landcruiser, Nissan Patrol en twee keer een Nissan King Cab benoemd. Tevens voldoen deze tracties niet, omdat de toegestane maximale massa wordt overschreden.
Gelet ook op het hoge eigen gewicht van de tractie is het niet mogelijk dat de laadcapaciteit van minimum 2500 kg gehaald wordt. De maximale massa is 3500 kg. De minimale laadcapaciteit behoort 2500 kg te zijn. Dit houdt in dat het eigen gewicht van een tractie 1000 kg moet zijn. De genoemde tracties zijn meer dan 1750 kg.
2. In bijlage 2, Eisen te stellen aan tractie, staan de eisen vermeld die de aanbesteder stelt aan bedrijfsvoertuigen (bestelauto) die worden ingezet voor het (nat)zoutstrooien en het sneeuwruimen met sneeuwploegen. In bijlage 2, Artikel E onder punt 2, stelt de aanbesteder een eis aan de toegestane laadcapaciteit van minimaal 2500 kg moet bedragen. KWS benoemt in de materieellijst, bijlage 1, ingediend op 2 en 16 augustus jl., een groot aantal tracties (12 Iveco’s) die volgens het RDW een voertuigcategorie N1 hebben. Deze bedrijfsauto’s vallen onder lichte bedrijfsauto, bestemd voor voertuigen met een toegestane Maximale Massa van ten hoogste 3500 kg. Deze tractie mag volgens de wet, geen zoutstrooier vervoeren, volgelaten met zout en natte component, omdat de toegestane norm dan wordt overschreden. De aannemer dient zich overigens aan de wettelijke regels te houden UAV. Gelet ook op het hoge eigen gewicht van de tractie is het niet mogelijk dat de laadcapaciteit van minimum 2500 kg gehaald wordt. De maximale massa is 3500 kg. De minimale laadcapaciteit behoort 2500 kg te zijn. Dit houdt in dat het eigen gewicht van een tractie 1000 kg moet zijn. De genoemde tracties zijn meer dan 2000 kg.
(...)
Tijdens de inlichtingenbijeenkomst van 11 mei jl. heeft de aanbesteder aangegeven dat het hier gaat om werken voor een derde, namelijk Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (HHNK). Het werk in dit specifiek areaal verschilt met de aanbestedingen voor gladheidbestrijding voor Rijkswaterstaat zelf. In dit areaal heft de aanbesteder te maken met veelal kleinere infrastructuur (fietspaden, dijkwegen en doodlopende wegen).
De aanbesteder heeft duidelijke eisen gesteld voor de gladheidbestrijding in het areaal. Aanhangstrooiers zijn heel bewust niet uitgevraagd, omdat het te strooien areaal zich daarvoor niet leent.”
Bij brief van 24 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie bericht dat omdat de inschrijving van KWS niet aan de eisen voldoet de opdracht aan de Combinatie wordt gegund, de Combinatie als beoogd opdrachtnemer wordt aangewezen en de Combinatie wordt uitgenodigd tot de onderbouwingsfase.
In een interne e-mail van Rijkswaterstaat van 21 september 2017, met als onderwerp ‘RE: Definitieve Tractielijst invulling HHNK’, bericht de heer [A] , werkzaam bij Verkeer- en Watermanagement (VWM) van Rijkswaterstaat, aan mevrouw [B] , de bij de aanbestedingsprocedure betrokken adviseur inkoop van Rijkswaterstaat, het volgende:
“Hierbij de Materieellijst met kentekens retour.
Ik heb steekproefsgewijs 15 tracties gecheckt.
Ziet er goed uit.
Ik ga ervan uit dat dit voldoende is.
Kun jij nu verder?”
Op 25 september 2017 is de opdracht definitief gegund aan de Combinatie.
Bij beschikking van 1 oktober 2017 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat een ontheffing verleend voor bepalingen krachtens de Wegenverkeerswet 1994, onder meer met betrekking tot bedrijfsauto’s in de categorie 3.500 tot 7.500 kg, in die zin dat het gewicht van de op en/of aangebouwde apparatuur en/of de lading, het laadvermogen met 10% mag overschrijden, of zoveel meer als door de fabrikant van het bedrijfsvoertuig schriftelijk wordt gegarandeerd.
In een brief van 4 oktober 2017 heeft KWS aan Rijkswaterstaat gevraagd of de inschrijving van de Combinatie aan de door Rijkswaterstaat gestelde eisen voldoet.
Bij brief van 17 oktober 2017 heeft Rijkswaterstaat aan KWS bevestigd dat de door de Combinatie ingezette bestelauto’s voldoen aan de gestelde eisen van bijlage 1 en bijlage 2, dat de door de Combinatie in te zetten tractie voldoet aan de eis dat de toegestane laadcapaciteit van de tractie met laadbak minimaal 2.500 kg bedraagt, dat Rijkswaterstaat heeft geverifieerd dat de door de Combinatie in te zetten tractie het technisch laadvermogen niet overschrijdt en dat de Combinatie geen gebruik maakt van aanhangers.
KWS heeft in een brief van 10 november 2017 aan Rijkswaterstaat meegedeeld dat bij de vlootschouw voor het perceel Middenbeemster op 4 november 2017 gebleken is dat vier voertuigen van de Combinatie niet voldoen aan de vereiste minimale laadcapaciteit. Verder heeft zij gesteld dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, omdat Rijkswaterstaat de gestelde eisen niet toepast, zodat Rijkswaterstaat onrechtmatig tegenover KWS handelt, te meer nu de inschrijving van KWS ongeldig is verklaard op grond van die eisen. KWS verzoekt Rijkswaterstaat binnen vijf werkdagen te reageren. Hierop heeft Rijkswaterstaat aan KWS kenbaar gemaakt dat de verlangde reactie zo snel mogelijk zal volgen.
Bij brief van 15 december 2017 heeft KWS Rijkswaterstaat en HHNK aansprakelijk gesteld voor de door KWS geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gunning van de opdracht aan de Combinatie. In die brief heeft KWS toegelicht dat zij tijdens strooiacties van de Combinatie op 30 november 2017 en van 8 tot en met 10 december 2017 heeft geconstateerd dat een aanzienlijk aantal van de door de Combinatie in te zetten tracties niet voldoet aan de gestelde eisen met betrekking tot de minimale laadcapaciteit.
Rijkswaterstaat heeft bij brief van 18 december 2017 aan KWS meegedeeld dat geen sprake is van onrechtmatig handelen tegenover KWS en dat de beslissing om de opdracht te gunnen aan de Combinatie gehandhaafd wordt. Rijkswaterstaat heeft in deze brief nogmaals uiteengezet waarom de inschrijving van KWS terzijde is gelegd en heeft aangeboden om de gunningsbeslissing in een gesprek toe te lichten.
Bij brief van 17 januari 2018 heeft KWS aan Rijkswaterstaat en HHNK meegedeeld dat in de brief van 18 december 2017 niet wordt ingegaan op de mededeling van KWS dat de door de Combinatie ingezette tracties niet aan de gestelde eisen voldoen, dat het standpunt van Rijkswaterstaat onjuist is en dat zij gebruik wil maken van het aanbod om in gesprek te gaan. Vervolgens heeft Rijkswaterstaat aan KWS meegedeeld dat schriftelijk op de brief van 17 januari 2018 gereageerd zal worden.
Bij brief van 26 februari 2018 heeft KWS aan Rijkswaterstaat en HHNK meegedeeld dat er wat KWS betreft geen twijfel over kan bestaan dat de gunning aan de Combinatie ongeldig is, waarbij zij verzoekt om een gezamenlijke bespreking om tot een oplossing in der minne te komen, bij gebreke waarvan KWS tot dagvaarding van Rijkswaterstaat en HHNK zal overgaan, overeenkomstig het bij de brief gevoegde concept.
Rijkswaterstaat heeft in een e-mail van 8 maart 2018 aan de advocaat van KWS het volgende bericht:
“Zoals deze week besproken bericht ik u dat Rijkswaterstaat heeft geconstateerd dat de inschrijving van de Combinatie Rasenberg Infra B.V. / Ballast Nedam Infra Specialiteiten B.V. niet voldeed aan de eisen.
Uw cliënte stelt zich op het standpunt dat zij hierdoor schade leidt die zij vergoed wil zien door Rijkswaterstaat. Rijkswaterstaat verzoekt u om een onderbouwd voorstel.”
Op 6 april 2018 heeft KWS een gedetailleerde (voorlopige) begroting van haar schade aan Rijkswaterstaat gezonden.
Rijkswaterstaat heeft in een brief van 24 mei 2018 voor zover hier van belang het volgende aan KWS meegedeeld:
“Tijdens de onderbouwingsfase is het partijen gebleken dat aan de eis omtrent de gestelde minimale laadcapaciteit van een bestelauto, zoals die is verwoord in bijlage 2 bij het Bestek, strikt genomen niet kan worden voldaan. Om aan de eis te kunnen voldoen is namelijk een ontheffing vereist.
De aanbestedende dienst heeft in reactie daarop aangegeven dat de procedure voor het verkrijgen van de betreffende ontheffing in gang was gezet en dat partijen uit mochten gaan van het feit dat ten tijde van de werkzaamheden een ontheffing zou zijn verleend.
Gemiste kans
U stelt in uw brief dat KWS Infra B.V. de aanbesteding zou hebben gewonnen. Dat is niet juist.
(...)
KWS Infra B.V. is er reeds meerdere malen schriftelijk en mondeling expliciet op gewezen dat uitgegaan mag worden van een ontheffing voor de bestelauto’s en dat niet mag worden ingeschreven met aanhangwagens.
Desondanks heeft KWS Infra B.V. vervolgens tot tweemaal toe ingeschreven met aanhangwagens. Niet valt in te zien waarom KWS Infra B.V. na ongeldig verklaring van de inschrijvingen van beide partijen wel zou hebben ingeschreven zonder gebruik te maken van aanhangwagens.
De Combinatie daarentegen heeft haar inschrijving gebaseerd op de situatie waarin de ontheffing zou zijn verleend. Het is daarom zeer aannemelijk dat de Combinatie haar inschrijving in de onderhandelingsfase na ongeldigverklaring de enige geldige en daarmee winnende inschrijving zou zijn geweest.
Gestelde schade
Het is niet aannemelijk dat KWS Infra B.V. een geldige dan wel winnende inschrijving zou hebben ingediend. De schade als gevolg van de gemiste kans is derhalve nihil.”
In een e-mail van 21 januari 2019 is van de zijde van de Combinatie verklaard dat tijdens een telefoongesprek tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat op 28 augustus 2017 is besproken waarom de opdracht niet aan KWS is gegund en dat de Combinatie er tijdens dat gesprek uitdrukkelijk op is gewezen dat de te leveren voertuigen moesten voldoen aan de gevraagde eisen, te weten passend binnen het areaal, met voldoende laadvermogen en passend op de aangeboden materieelstukken van Rijkswaterstaat.
3 Het geschil
KWS vordert, samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair
( i) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK onrechtmatig hebben gehandeld jegens KWS door de inschrijving van KWS ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan KWS te gunnen;
(ii) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK aansprakelijk zijn voor de schade die KWS daardoor heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit het positief contractsbelang, althans een in goede justitie te bepalen grondslag;
(iii) Rijkswaterstaat en HHNK te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat;
(iv) Rijkswaterstaat en HHNK te gebieden om KWS uiterlijk 14 dagen na de datum van dit vonnis inzage te geven in de daadwerkelijke hoeveelheden op grond van de opdracht, zodat KWS op basis daarvan de omvang van haar schade kan bepalen;
subsidiair
( v) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK onrechtmatig hebben gehandeld jegens KWS door de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren maar de opdracht te gunnen aan de Combinatie, althans door de aan de Combinatie gegunde opdracht wezenlijk te wijzigen;
(vi) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK aansprakelijk zijn voor de schade die KWS daardoor heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit het positief contractsbelang, althans een in goede justitie te bepalen grondslag;
(vii) Rijkswaterstaat en HHNK te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en
(viii) Rijkswaterstaat en HHNK te gebieden om KWS uiterlijk 14 dagen na de datum van dit vonnis inzage te geven in de daadwerkelijke hoeveelheden op grond van de opdracht, zodat KWS op basis daarvan de omvang van haar schade kan bepalen;
een en ander met veroordeling van Rijkswaterstaat en HHNK in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Daartoe stelt KWS, kort gezegd, het volgende. De inschrijving van KWS voor de opdracht werd ongeldig verklaard, omdat deze niet voldeed aan de eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit van de aangeboden bestelauto’s. De opdracht is vervolgens gegund aan de Combinatie, waarbij KWS heeft vastgesteld dat de door de Combinatie aangeboden bestelauto’s evenmin aan de gestelde eis voldeden. Rijkswaterstaat heeft dat ook erkend en bevestigd. Dat brengt met zich mee dat
-
beide inschrijvingen (achteraf) aan de eisen voldeden, zodat de opdracht aan KWS gegund had moeten worden, omdat zij de laagste prijs heeft aangeboden, of
-
dat beide inschrijvingen niet aan de eisen voldeden en er een onderhandelingsprocedure had moeten volgen. Zowel KWS als de Combinatie hadden dan opnieuw kunnen meedingen naar de opdracht en KWS zou de aanbesteding in dat geval hoogstwaarschijnlijk hebben gewonnen.
Door de inschrijving van KWS wél en de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren en de opdracht aan de Combinatie te gunnen, heeft Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig tegenover KWS gehandeld. Rijkswaterstaat c.s. is dan ook aansprakelijk voor de daardoor door KWS geleden en nog te lijden schade, omdat haar ten onrechte de kans op de opdracht is ontnomen. Omdat na een nieuwe onderhandelingsfase, onder gelijke omstandigheden, KWS waarschijnlijk opnieuw de laagste prijs zou hebben geboden en de opdracht zou hebben gekregen, was de kans op de opdracht 100%, zodat de schade bestaat uit het positief contractsbelang. KWS heeft al op 4 oktober 2017 aan Rijkswaterstaat gevraagd of de inschrijving van de Combinatie geldig was. Als Rijkswaterstaat c.s. op dat moment had ingegrepen, zou de schade van KWS grotendeels voorkomen hebben kunnen worden. Pas op 8 maart 2018 heeft Rijkswaterstaat erkend dat de inschrijving van de Combinatie niet aan de eisen voldeed. Weliswaar heeft Rijkswaterstaat KWS om een onderbouwd schadevoorstel verzocht, maar dit heeft niet tot oplossing van het geschil tussen partijen geleid, omdat Rijkswaterstaat zich op het standpunt stelde dat KWS geen schade heeft geleden. KWS heeft dan ook belang bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht en bij een veroordeling van Rijkswaterstaat c.s. tot vergoeding van haar schade.
Rijkswaterstaat c.s. voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.