Rechtbank Den Haag, 04-01-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:54, C-09-563748-KG ZA 18-1222
Rechtbank Den Haag, 04-01-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:54, C-09-563748-KG ZA 18-1222
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 4 januari 2019
- Datum publicatie
- 7 januari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:54
- Zaaknummer
- C-09-563748-KG ZA 18-1222
Inhoudsindicatie
Aanbesteding wegenzout. Zout is niet tijdig en niet besteksconform geleverd. Een van de verliezende inschrijvers vordert om die reden onder meer Rijkswaterstaat te gebieden niet langer uitvoering te geven aan de overeenkomst met de winnaar. Vorderingen afgewezen. Rijkswaterstaat maakt aanspraak op boete en heeft gesommeerd het zout te herstellen. Daarmee handelt Rijkswaterstaat binnen de contractuele mogelijkheden.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/563748 / KG ZA 18/1222
Vonnis in kort geding van 4 januari 2019
in de zaak van
Eurosalt Handelmaatschappij B.V. te Moerdijk,
eiseres,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin zich heeft gevoegd:
[BV I] te [plaats] ,
advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eurosalt’, ‘de Staat’ en ‘ [BV I] ’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door Eurosalt en de Staat overgelegde pleitnotities.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 december 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot voeging
[BV I] heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Eurosalt en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. [BV I] is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Rijkswaterstaat heeft in mei 2018 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in drie percelen. Het gunningscriterium was de laagste prijs.
Het Programma van Eisen (PvE) bij de aanbesteding en de aanpassingen daarop in de Nota van Inlichtingen bevatten de verplichtingen van de leverancier ten aanzien van de kwaliteit van het te leveren wegenzout, onder meer over de korrelgrootte en -verdeling, het anti-bakmiddel en het vochtgehalte. In het PvE staat verder onder meer vermeld:
Verificatie, levering en acceptatie van het product.
De opdrachtgever heeft een groot belang bij het geleverd krijgen van wegenzout conform de producteisen zoals aangegeven in hoofdstuk 4.1 en in een product met een constante kwaliteit. Hierna wordt aangegeven wat de opdrachtgever hieronder verstaat en van de inschrijver verlangt.
Verificatie
(...)
Opdrachtgever kan na gunning laten onderzoeken of het te leveren zout bij de bron (groeve, winlocatie) voldoet aan de producteisen. Dit zal uitgevoerd worden door een door de Opdrachtgever aangewezen geaccrediteerde onderzoeksinstantie.
Daarnaast behoudt de Opdrachtgever ook in het vervolgtraject zich te alle tijde het recht de kwaliteit van het te leveren wegenzout te laten onderzoeken om vast te stellen of het wegenzout voldoet aan de gestelde producteisen. Dit kan zijn voor aanvang van de levering of tijdens of na de levering. Het onderzoek zal (steekproefsgewijs) verricht worden door een door de Opdrachtgever aangewezen geaccrediteerde onderzoeksinstantie. De uitkomst(en) van het onderzoek word(t/en) bindend verklaard voor alle betrokken partijen.
Levering
Levering mag pas plaatsvinden nadat uit (steekproefsgewijs) onderzoek door een door de Opdrachtgever geaccrediteerde onderzoeksinstelling is gebleken dat het zout voldoet aan de producteisen gesteld in paragraaf 4.1.
Acceptatie
Indien op enig moment afwijkingen geconstateerd worden, dient de leverancier de gebreken op zijn kosten te herstellen of de (deel)partij te vervangen zodanig dat aan de verlangde kwaliteit wordt voldaan een en ander voor de finale opleverdatum. Zolang voorgaande niet heeft plaatsgevonden wordt de (deel)partij niet geaccepteerd.
Acceptatie door Opdrachtgever vindt plaats door een schriftelijke bevestiging van Opdrachtgever aan de Leverancier, nadat uit één of meer onderzoeken (uitgevoerd op één of meer momenten zoals hierboven beschreven, te bepalen door Opdrachtgever) door een door Opdrachtgever aangewezen geaccrediteerde onderzoeksinstantie blijkt dat het product voldoet aan de in paragraaf 4.1 gestelde producteisen.
Mocht op enigerlei wijze de finale opleverdatum hierdoor overschreden worden dan treedt/treden de boeteclausule(s) in werking.
Na acceptatie wordt de Leverancier niet meer verantwoordelijk gesteld voor afwijkingen ten aanzien van de vereiste productkwaliteit.”
In de modelovereenkomst die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, staat onder meer vermeld:
“ 3 Levering
Het Product zal uiterlijk op 1 november 2018 worden afgeleverd (...)
Indien het Product niet binnen de overeengekomen termijn is geleverd, is Leverancier aan Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,1% van de prijs van het desbetreffende Product voor elke dag dat deze tekortkoming voortduurt, tot een maximum van 10% daarvan. Indien de Levering anders dan door overmacht blijvend onmogelijk is geworden, is de boete van in totaal 10% van de prijs van het desbetreffende Product onmiddellijk geheel verschuldigd.
De boete komt Koper toe, onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen:
a. zijn vordering tot nakoming van de overeengekomen verplichting tot Levering van het Product (voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is geworden);
b. zijn recht op schadevergoeding.
(...)
Op de overeenkomst zijn de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden 2016 (Ariv 2016) van toepassing verklaard. In artikel 12 Ariv 2016 staat vermeld:
“ Artikel 12 Tekortschieten in de nakoming
Indien het afgeleverde Product niet aan de in artikel 4 bedoelde garanties voldoet, kan Koper eisen dat Leverancier het Product herstelt of vervangt. De daarmee gemoeide kosten komen voor rekening van Leverancier.
Indien Leverancier niet, nadat hij daartoe door Koper schriftelijk is aangemaand, binnen de daarin gestelde termijn voldoet aan een eis als bedoeld in artikel 12.1, is Koper, zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst, bevoegd te kiezen tussen:
a. vervanging of herstel van het Product door een derde op kosten en voor rekening van Leverancier;
b. retournering van het desbetreffende Product voor rekening en risico van Leverancier en ontbinding van de Overeenkomst (...) en dientengevolge creditering van (het gedeelte van) de koopprijs dat voor het desbetreffende Product reeds is betaald.
Het bepaalde in de artikelen 12.1 en 12.2 laat overige rechten en vorderingen die Koper aan een tekortkoming kan ontlenen onverlet, (...)”
Eurosalt heeft een inschrijving ingediend voor de percelen 1 en 2. [BV I] heeft voor alle percelen een inschrijving ingediend. De opdracht is voor alle percelen gegund aan [BV I] . Eurosalt is voor perceel 1 en 2 als tweede geëindigd. Met [BV I] zijn overeenkomsten voor alle percelen gesloten.
Op 6 november 2018 is het eerste schip met zout van [BV I] , [Schip I] , gelost in de Rotterdamse haven. Op 9 november 2018 is het tweede schip met zout van [BV I] , [Schip II] , gelost in de Rotterdamse haven.
Bij brief van 22 november 2018 heeft Rijkswaterstaat aan [BV I] bericht:
“ Niet tijdig afleveren
In artikel 3.1 van alle drie de overeenkomsten is bepaalt dat het Product uiterlijk op 1 november 2018 moet worden afgeleverd conform artikel 5 van het Programma van Eisen (hierna te noemen: PvE). U heeft op de gestelde datum het Product niet afgeleverd.
Conform artikel 3.2 van de Koop- en leveringsovereeenkomsten wordt u een onmiddellijk opeisbare boete opgelegd, berekend vanaf 2 november 2018. Deze loopt inmiddels voor drie percelen en loopt dagelijks op. De boete zal verrekend worden, conform artikel 3.2 van de Koop- en leveringsovereenkomsten, met de facturen.
Tevens wordt u aansprakelijk gehouden voor de schaden voortvloeiende uit deze tekortkoming.
In uw mail van vrijdag 2 november jl. bericht u mij over problemen rond laag water. Tevens beroept u zich op transportproblemen. U vraagt in de genoemde mail tevens om uitstel voor het derde schip.
In artikel 14 lid 3 van het ARIV 2016 zijn de door u aangevoerde omstandigheden uitgesloten voor een beroep op overmacht. Daarbij komt dat reeds bij de aanbesteding dan wel ten tijde van de gunning de omstandigheden rond laag water bekend waren.
Kwaliteit
Het eerste schip, [Schip I] , met Product afkomstig uit Marokko, aankomst op 5 november 2018 voldoet niet aan de eisen gesteld in bijlage A, pakket van eisen, van de overeenkomst (...). Het Product voldoet niet aan de eisen genoemde onder Anti-bakmiddel, artikel 4.1 PvE. Uit de onderzochte monsters is naar voren gekomen dat het anti-bakmiddel te hoog is. Dit behoort maximaal 120 mg/kg te zijn.
Het tweede schip, [Schip II] , met Product afkomstig uit Tunesië, aankomst op 8 november voldoet niet aan de eisen gesteld in de PvE.
Uit de onderzochte monsters is naar voren gekomen dat het anti-bakmiddel te laag, het vochtgehalte te hoog en korrelverdeling te grof is. U bent in het bezit van de resultaten van de RWS bemonstering.
Dit resulteert in het feit dat beide ladingen niet geaccepteerd worden.
(...)
Gelezen het hier voorgenoemde verzoek en voor zover nodig wordt u gesommeerd om uiterlijk 7 december 2018 de geconstateerde gebreken aan Product te herstellen en aan uw contractuele verplichtingen te voldoen.
Het Product zal opnieuw bemonsterd worden en afhankelijk van de resultaten al dan niet worden geaccepteerd.
Indien u op bovengenoemde datum niet hersteld hebt/ niet aan uw contractuele verplichtingen voldaan hebt, bent u in verzuim, met alle gevolgen daaraan verbonden in het contract, de Ariv 2016 en het BW. RWS zal zich dan beraden op mogelijk te ondernemen stappen, waaronder vervanging of herstel van het Product door een derde voor uw rekening en risico, dan wel (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.”
Op 4 december 2018 heeft de door Rijkswaterstaat ingeschakelde onderzoeksinstantie een rapport opgesteld waaruit blijkt dat het op de locatie Kampen bemonsterde zout aan de gestelde producteisen voldoet.
Bij brief van 12 december 2018 heeft Rijkswaterstaat aan [BV I] bericht:
“Op 5 en 8 november 2018 is zout binnengekomen in de haven van Rotterdam. Dat zout heeft u vervolgens met lichters verscheept naar de vijf centrale opslaglocaties Lienden, Utrecht, Stein, Kampen en Raamsdonkveer. U verwacht dat een derde schip met de resterende lading zout tussen 24 en 30 december 2018 in Rotterdam zal aankomen.
Bij brief van 22 november 2018 berichtte ik u dat het zout dat u naar de opslaglocaties heeft gebracht niet aan de eisen uit het PvE voldoet. Daarmee schiet u tekort in de nakoming van de overeenkomsten. Ik heb u verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om de gebreken in het zout vóór 7 december 2018 te herstellen.
In antwoord daarop heeft u een herstelplan ingediend. Vervolgens heeft u het zout op de locatie Kampen conform dat plan hersteld; uit onderzoek van een door Rijkswaterstaat ingeschakelde geaccrediteerde onderzoeksinstelling is gebleken dat het zout thans voldoet aan de producteisen uit paragraaf 4.1.
Hoewel de hersteltermijn inmiddels is verstreken, is het zout op de andere opslaglocaties nog niet hersteld. Reeds bij e-mail van 30 november 2018 liet u Rijkswaterstaat weten daar meer tijd voor nodig te hebben. Gegeven het succesvolle herstel van het zout in Kampen heeft Rijkswaterstaat het vertrouwen dat u het zout op de andere locaties eveneens zal herstellen.
Vanzelfsprekend blijft de ingebrekestelling van 22 november jl. staan; Rijkswaterstaat verzoekt en zo nodig sommeert u nog altijd het zout zodanig te herstellen dat het voldoet aan de eisen uit het PvE, en wel vóór 22 december 2018.”
Op 18 december 2018 heeft de door Rijkswaterstaat ingeschakelde onderzoeksinstantie een rapport opgesteld waaruit blijkt dat het op de locatie Utrecht bemonsterde zout aan de gestelde producteisen voldoet.