Rechtbank Den Haag, 23-01-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:544, C/09/563237 / KG ZA 18-1186
Rechtbank Den Haag, 23-01-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:544, C/09/563237 / KG ZA 18-1186
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 23 januari 2019
- Datum publicatie
- 25 januari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:544
- Zaaknummer
- C/09/563237 / KG ZA 18-1186
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Eiseres kan niet meer terugkomen op reeds - zonder bezwaar - ingetrokken gunningsbeslissing, ook niet in kader van bezwaar na herbeoordeling. Samenstelling herbeoordelingsteam. Beoordeling kwalitatieve gunningscriteria.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/563237 / KG ZA 18-1186
Vonnis in kort geding van 23 januari 2019
in de zaak van
[eiseres] te [plaats 1] ,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M.W. Speksnijder te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Infrastructuur en Milieu, directoraat-generaal Rijkswaterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. F.J. Lewis en I. van der Hoeven te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
[BV I] te [plaats 2] ,
advocaten mrs. A. ter Mors en R. van Cooten te Deventer.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiseres] ', 'de Staat', dan wel 'Rijkswaterstaat' en ' [BV I] '.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de akte overlegging producties van [eiseres] ;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging, met producties;
- de op 9 januari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd, door [BV I] zowel in het incident als in de hoofdzaak.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
[BV I] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben [eiseres] en de Staat verklaard (op zichzelf) geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [BV I] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Op 7 december 2016 is tussen (de 'combinatie') [eiseres] en Rijkswaterstaat - als resultaat van een Europese openbare aanbestedingsprocedure - een samenwerkings-/raamovereenkomst gesloten in verband met te verrichten ingenieursdiensten. Op grond van deze overeenkomst wordt [eiseres] - naast verschillende andere vaste marktpartijen met wie Rijkswaterstaat identieke overeenkomsten heeft gesloten - gedurende (in ieder geval) de periode van 7 december 2016 tot en met 30 november 2019 uitgenodigd voor mini-competities voor het gunnen van specifieke opdrachten op het gebied van ingenieursdiensten, waarop - tenzij daarvan wordt afgeweken - het Aanbestedingsreglement Werken 2012 van toepassing is.
Rijkswaterstaat organiseert de mini-competities door middel van een Uitnodiging tot Inschrijving ('UtI'), die hij verstuurt aan alle partijen waarmee hij in voormelde zin heeft gecontracteerd. Na het doorlopen van de mini-competitie sluit Rijkswaterstaat met de winnende inschrijver een "Nadere Overeenkomst" ter zake van de betreffende (specifieke) ingenieursdiensten.
In juni 2017 heeft Rijkswaterstaat uitgegeven de "Handleiding BPKV 2017", waarin wordt beschreven "de methodiek waarmee Rijkswaterstaat het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV) toepast voor werken alsmede aan werken gerelateerde leveringen en diensten" (hierna 'de Handleiding'). De Handleiding vermeldt onder andere (op pagina 23):
"
Voorbeeld consistentie van definiëren tot beoordelen
Bij een BPKV-criterium betreffende vormgeving heeft een vormgevingsadviseur of vormgevingscommissie voor de aanbesteder een ambitiedocument opgesteld. Het is dan ook aan deze adviseur of commissie om betreffend criterium te definiëren en decomponeren in consistentie met dat document. De adviseur of (een deel van) de commissie vormt later ook onderdeel van het beoordelingsteam en zorgt voor de beoordeling van de inschrijvingen op dit onderwerp. Daarmee wordt gewaarborgd dat ambitiedocument, BPKV-criterium en beoordeling een consistent geheel vormen.
Dat de leden van het beoordelingsteam onafhankelijk zouden moeten zijn ten opzichte van de personen die betrokken zijn geweest bij inkoopvoorbereiding, is een misvatting. Het is juist belangrijk dat er een directe hechte relatie is tussen het definiëren van de criteria en het beoordelen van de inschrijvingen. Vermeende risico’s van vooringenomenheid bij het beoordelen duiden erop dat er dan sowieso geen sprake is van een deskundige beoordelaar. Dit ongeacht of die wel of niet bij de inkoopvoorbereiding was betrokken. Voor ondeskundige beoordelaars dient geen plaats te zijn. Wat principieel is, is dat een beoordelaar geheel onafhankelijk moet zijn van elk der inschrijvers alsmede van in de inschrijvingen opgevoerde derden waarop de inschrijver een beroep doet."
Op 15 februari 2018 heeft Rijkswaterstaat een UtI verzonden betreffende een Nadere Overeenkomst voor de "Herberekening haringvlietbrug met zaaknummer 31135141". Voor zover hier van belang vermeldt de UtI:
"De volgende bijlagen zijn bijgevoegd en maken deel uit van deze Uitnodiging tot Inschrijving betreffende zaak 31135141 Haringvlietbrug:
1. 31135141 Vraagspecificatie (Bijlage A)
(...)
4. 31135141 Uitwerking EMVI-criteria (Bijlage D)
(...)
Inschrijving, ontvangst van Inschrijving en gestanddoening
Inschrijving
Uw Inschrijving dient gebaseerd te zijn op het bepaalde in de deze Uitnodiging tot inschrijving en de bijbehorende bijlagen. De Inschrijving bestaat uit twee delen; documenten ter beoordeling van de "Prijs" en de "Kwaliteit"
(...)
Kwaliteit
Bij uw Inschrijving dient u conform de vraagspecificatie (Bijlage A) en het format "Indeling inschrijving" een project specifiek Plan van Aanpak middels TenderNed in."
Bijlage D van de UtI - de "Uitwerking EMVI-BPKV-criteria" - (hierna 'Bijlage D') luidt, voor zover hier relevant:
"De opdracht wordt op basis van EMVI-BKPV gegund aan de inschrijver met de laagste fictieve Inschrijvingsprijs. Deze fictieve Inschrijvingsprijs wordt bepaald door de feitelijke Inschrijvingsprijs te verlagen met de kwaliteitsscore op de navolgende aspecten:
1. Deskundigheid
2. Constructieve inspecties en onderzoek aan de constructie
3. Aanpak en doorgronding van de problematiek
Met de kwaliteitsscore kan elke inschrijver zijn Inschrijvingsprijs (exclusief btw) fictief verlagen met een maximale aftrek van € 350.000,-.
Een nader samen te stellen beoordelingscommissie zal de kwaliteit van de Inschrijvingen beoordelen op basis van de gunningscriteria.
Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, worden naast de inschrijfprijs ook de deskundigheid, constructieve inspecties en onderzoek aan de constructie en aanpak en doorgronding van de problematiek beoordeeld conform de in deze uitvraag vastgestelde beoordelingswijze.
(...)
Voor de efficiency en kwaliteit van het beoordelingsproces dient de structuur van de uitwerking overeen te komen met de Tabel EMVI_BPKV-criteria. Dat wil zeggen dat het duidelijk moet zijn wat de uitwerking is van de diverse criteria:
1. Deskundigheid, proces en samenwerking;
2. Constructieve inspecties, onderzoek en meetprogramma
3. Doorgronding van de problematiek en de mogelijkheden tot verder rekenen
Rekenblad EMVI-BPKV
De Aanbesteder zal zich bij de beoordeling laten bijstaan door een beoordelingscommissie. Deze commissie beoordeelt de uitwerkingen van de Inschrijvers voor de gunningscriteria. Voor ieder criterium zal de commissie een waardering geven, waarmee het totaalbeeld van de kwaliteit van de aanbieding tot uiting wordt gebracht.
Toelichting op het rekenblad EMVI
De behaalde kwaliteitswaarde wordt verkregen via een beoordelingscijfer.
Maximale kwaliteitswaarde
In het rekenblad EMVI is vermeld wat de maximaal te behalen kwaliteitswaarden zijn. Deze zijn zichtbaar gemaakt op het niveau sub-criterium.
Beoordelingscijfer
Op het niveau waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt ook een beoordelingscijfer gegeven. De reeks beoordelingscijfers loopt van 10 tot en met 2 in stappen van 2. Een door het beoordelingsteam toegekend beoordelingscijfer betreft telkens een teamresultaat in consensus en geen gemiddelde van individuele beoordelingscijfers.
Behaalde kwaliteitswaarde
Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen 'Beoordelingscijfer' en 'Behaalde kwaliteitswaarde' is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden.
Waarderingstabel
"
Naar aanleiding van de UtI hebben drie partijen een inschrijving ingediend onder wie [eiseres] en [BV I] .
Op 29 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat bekend gemaakt voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [eiseres] , als economisch meest voordelige inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding, alsmede dat [BV I] als tweede is geëindigd in de ranking. In separate bijlagen heeft Rijkswaterstaat de door [eiseres] behaalde scores toegelicht. Hieruit blijkt dat aan de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft de kwaliteitscriteria 1, 2 en 3 scores van respectievelijk 9, 8 en 9 zijn toegekend.
Bij brief van 25 juni 2018 heeft Rijkswaterstaat onder meer het volgende bericht aan [eiseres] :
"Rijkswaterstaat heeft een bezwaar tegen de gunningsbeslissing ten aanzien van de Herberekening en versterkingsontwerp Haringvlietbrug met zaaknummer 31135141 ontvangen (voorzieningenrechter: van [BV I] ). Het bezwaar zag op het feit dat in de beoordeling een cijfer '7' is toegekend in combinatie met de waardering 'goed' wat niet strookt met de waarderingstabel zoals opgenomen in Bijlage D Uitwerking EMVI-BPKV-criteria.
Het Klachtenmeldpunt Aanbesteden van Rijkswaterstaat heeft het binnengekomen bezwaar laten beoordelen door een van het project onafhankelijke deskundige. Daaruit is gebleken dat het bezwaar terecht is. Aanbesteder heeft besloten de beoordelingen opnieuw te controleren. Daaruit is gebleken dat de fout enkel in het geval van de beoordeling van de bezwaarmaker is geconstateerd. De fout heeft geen invloed op de gunningsuitslag.
De fout in de gunningsbeslissing van de bezwaarmaker is herstelt middels een herziene gunningbeslissing. Daarin is wederom een termijn voor rechtsbescherming opgenomen, van 7 kalenderdagen."
Op 28 juni 2018 heeft [BV I] tegen de hiervoor bedoelde herbeoordeling en de uitkomst ervan geprotesteerd. Daarbij heeft zij onder meer de volgende bezwaren naar voren gebracht:
(i) ten onrechte is alleen de inschrijving van [BV I] opnieuw beoordeeld;
(ii) de herbeoordeling moet worden uitgevoerd door een nieuwe beoordelingscommissie;
(iii) de gunningsbeslissing wordt niet gedragen door de motivering;
(iv) de beoordelingscommissie heeft ontoelaatbare aspecten betrokken bij de beoordeling.
Bij brief van 12 juli 2018 heeft Rijkswaterstaat het volgende medegedeeld aan [eiseres] :
"Zoals ik u op 10 juli 2018 middels TenderNed berichtte, heeft een inschrijver (voorzieningenrechter: [BV I] ) bezwaar ingediend tegen mijn voornemen tot gunnen aan [eiseres] zoals medegedeeld in de brief van jl. 29 mei 2018 (datum verzending TenderNed).
Naar aanleiding van dit bezwaar heb ik besloten een herbeoordeling van alle inschrijvingen te laten uitvoeren omdat mij gebleken is dat de beoordeling niet helemaal correct is verlopen. Op basis van dit besluit trek ik mijn eerdere gunningsvoornemen van deze aanbesteding in.
De herbeoordeling zal enige tijd in beslag nemen. Na de herbeoordeling zal ik zo spoedig mogelijk een nieuwe gunningsbeslissing nemen en deze aan u kenbaar maken."
Vervolgens heeft Rijkswaterstaat op 6 november 2018 het volgende bericht aan [eiseres] :
"Op 16 februari 2018 is aanbesteed op basis van een meervoudig onderhandse procedure conform het ARW 2012, de Nadere Overeenkomst S03 met zaaknummer 31135141, betreffende Herberekening Haringvlietbrug. U
heeft hierop ingeschreven. Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving niet is gekwalificeerd als de inschrijving met de beste prijs kwaliteitverhouding (BPKV).
Op 29 mei 2018 is de gunningsbeslissing verstuurd naar alle Inschrijvers. In reactie op deze gunningsbeslissing is een bezwaar ingediend tegen het beoordelingsresultaat. Dit bezwaar betrof een geconstateerde discrepantie tussen toegekend beoordelingscijfer en kwalificatie van de kwaliteitswaarde, alsmede enkele inhoudelijke bezwaren. De aanbesteder heeft daarop de inschrijving van de ondernemer die bezwaar maakte nogmaals bekeken en een herziene gunningsbeslissing uitgebracht.
In deze herziene gunningsbeslissing is de correcte kwalificatie van de kwaliteitswaarde met bijbehorend beoordelingscijfer toegepast op de beoordeling van de inschrijver die het bezwaar indiende. De inschrijver heeft tegen deze herziene beoordeling opnieuw bezwaar gemaakt. Dat bezwaar heeft de aanbesteder doen besluiten tot een volledige herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen door een nieuwe commissie.
Hiertoe heeft u op 12 juni 2018, gelijktijdig met de overige Inschrijvers een brief ontvangen, waarbij is besloten de gunningsbeslissing van 29 mei 2018 in te trekken en een herbeoordeling uit te laten voeren door een nieuwe beoordelingscommissie. Deze herbeoordeling heeft inmiddels plaatsgevonden. Door middel van deze brief stel ik u op de hoogte van de nieuwe gunningsbeslissing.
In totaal zijn 3 inschrijvingen ontvangen. Kortheidshalve verwijs ik u naar het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen, dat u eerder is toegezonden. De inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van de vooraf bekend gemaakte geschiktheidseisen en gunningscriteria, een en ander conform de methodiek zoals weergegeven in bijlage D van de Uitnodiging tot inschrijving (Uitwerking EMVI-BPKV criteria). Op basis van deze beoordeling is bepaald welke inschrijver voor de opdracht in aanmerking komt.
GUNNINGSBESLISSING