Rechtbank Den Haag, 04-06-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:5826, C/09/571940 / KG ZA 19-366
Rechtbank Den Haag, 04-06-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:5826, C/09/571940 / KG ZA 19-366
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 4 juni 2019
- Datum publicatie
- 13 juni 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:5826
- Zaaknummer
- C/09/571940 / KG ZA 19-366
Inhoudsindicatie
kort geding; aanbesteding; rechtsverwerking; geen abnormaal lage inschrijving; level playing field is niet geschonden.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/571940 / KG ZA 19-366
Vonnis in kort geding van 4 juni 2019
in de zaak van
Topgeschenken Nederland B.V. te Nieuw-Vennep,
eiseres,
advocaat mr. C.J. Hes te Haarlem,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Politie te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
waarin is tussengekomen:
Pimm Solutions B.V. te Rotterdam,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Topgeschenken’, ‘de Politie’ en ‘Pimm’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door Topgeschenken overgelegde aanvullende producties;
- de door de Politie overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
- de op 21 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
Pimm heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Topgeschenken en de Politie dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. Ter zitting hebben Topgeschenken en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Pimm is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Politie heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de levering van bloemen(arrangementen), fruitmanden, cadeaukaarten en personeelsattenties. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één partij die voormelde artikelen levert, die via een webwinkel besteld worden.
In de Inschrijvingsleidraad van 13 december 2018 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) is in hoofdstuk 3, voor zover relevant, het navolgende opgenomen:
“ 3. GUNNINGSCRITERIA
(...)
De Politie gunt de Opdracht volgens het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding. De Inschrijving met de hoogste score zal worden aangemerkt als de Economisch Meest Voordeligste Inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
(...)
OVERZICHT GUNNINGSCRITERIA EN WEGING
Onderstaande tabel geeft een overzicht van de Gunningscriteria en de bijbehorende wegingsfactoren.
(...)
Mysteryshoppen (vers)producten (KC-1)
De Opdrachtgever wil de vers (producten) in het assortiment beoordelen door Mysteryshoppen.
Met Mysteryshoppen ontvangen de Inschrijvers met een geldige inschrijving in de periode van 19-02-2019 t/m 11-03-2019 meerdere anonieme bestellingen voor gelijksoortige boeketten en fruitmanden (vers(producten)). De (vers)producten worden gelijktijdig beoordeeld op basis van de criteria in onderstaand beoordelingskader en binnen de termijn van de vers garantie van 7 dagen.
Met anonieme bestellingen wordt bedoeld dat niet wordt aangegeven dat de bestellingen worden gedaan ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure en dus door Opdrachtgever worden gedaan.
Beoordelingsmethodiek
De (vers)producten worden gelijktijdig en onder dezelfde omstandigheden beoordeeld. De beoordelaars beoordelen aan de hand van onderstaande beoordelingstabel.
Conform onderstaande wijze vind de beoordeling plaats:
- Iedere beoordelaar beoordeelt alle geleverde (vers)producten afzonderlijk en kent een score toe op basis van bovenstaande beoordelingsmethodiek.
- Van ieder product wordt per beoordelaar een gemiddelde score berekend.
- De gemiddelde scores per product, van elke beoordelaar, worden bij elkaar opgeteld en gemiddeld genomen;
- Deze uitkomst wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor: 4. Voor dit gunningscriterium is maximaal 40 punten te verdienen
(...)
COMMERCIËLE CRITERIA
Kortingspercentage op de jaaromzet (CC-1)
Vanwege de omvang van de Opdracht, wenst Opdrachtgever een kortingspercentage te ontvangen bij het behalen van een bepaalde jaaromzet. Inschrijver dient in formulier D het kortingspercentage op te geven dat verrekend wordt op het moment dat de jaaromzet bij Opdrachtnemer afkomstig van bestellingen van bloemen(arrangementen), cadeaukaarten en personeelsattenties vanuit de Politie meer dan € 500.000 is. Over het gedeelte van de omzet dat meer is dan € 500.000 euro wordt het kortingspercentage achteraf door Opdrachtnemer per jaar aan Opdrachtgever verrekend.
Negatieve waarden voor het gevraagde kortingspercentage worden niet geaccepteerd.
Inschrijvingen met dergelijke bedragen worden terzijde gelegd en worden niet meegenomen in de verdere beoordeling. Een kortingspercentage met als waarde Nul (0) is wel toegestaan. Kortingspercentages met maximaal 2 cijfers achter de komma worden geaccepteerd.
Bij het kortingspercentage dient Inschrijver toe te lichten hoe Inschrijver tot dit kortingspercentage is gekomen en hoe dat percentage ten laste wordt gebracht in de keten. Met betrekking tot de keten wordt bedoeld dat Inschrijver aangeeft wat het gehanteerde Pricingsmodel is en wat de invloed op het model is van het opgegeven kortingspercentage.
Beoordelingsmethodiek
Hoe hoger het kortingspercentage hoe meer punten op dit onderdeel worden gescoord. Punten worden toegekend conform onderstaand overzicht.
(...)
Prijzenblad bloemen (CC-2)
De Opdrachtgever wenst een eerlijke prijs voor alle partijen in de keten. Om deze reden dient Inschrijver alle kosten die Inschrijver in rekening brengt bij de bloemist/Onderaannemer in te vullen. Hiervoor is in het prijzenblad bloemen een fictief aantal orders per maand opgegeven.
Inschrijver dient de geel gearceerde velden in het prijzenblad bloemen (formulier H) in te vullen.
Alle ingevulde prijzen in het prijzenblad zullen tijdens de contractperiode worden gecontroleerd.
Het doorberekenen van extra kosten (anders dan opgegeven in het prijzenblad bloemen) is gedurende het contract niet toegestaan. De Inschrijver met de laagste kosten en dus waar de minste kosten worden doorberekend naar de bloemist/Onderaannemer, krijgt de hoogste score conform de omschreven beoordeling.
Alle aangeboden prijzen dienen vermeld te worden inclusief btw.
Negatieve bedragen worden niet geaccepteerd. Inschrijvingen met dergelijke bedragen worden terzijde gelegd en worden niet meegenomen in de verdere beoordeling.
De Inschrijver dient de ingevulde versie rechtsgeldig te ondertekenen, te scannen en te uploaden binnen Commerce-Hub.
Beoordeling
U kunt voor C-C2 een maximaal aantal van 5 punten behalen. De totaalprijs, wordt volgens de onderstaande formule omgezet in een puntentoekenning en de aangegeven punten worden, afgerond tot twee decimalen, conform toegekend.
Voor alle totaalprijzen die liggen tussen de € 1.100,- en € 1.800,- geldt de volgende formule:
(lnschrijfsom-€ 1.100,-) / 140,-
(...)
Voor alle Inschrijvingen onder de € 1.100,- geldt dezelfde formule als hierboven genoemd doch
zal deze leiden tot een negatieve score. Voor alle Inschrijvingen boven de € 1.800,- geldt dat de
maximale score van 5 punten wordt behaald.
Bijvoorbeeld:
Een Inschrijver biedt een totaalprijs van € 1.520,-. Dan ontvangt deze Inschrijver voor C-C2 een
puntentoekenning van 3,00 punten.”
Het door Inschrijvers in te vullen Formulier H, waarnaar verwezen wordt in paragraaf 3.3.2, ziet er als volgt uit:
In paragraaf 6.5 van de Inschrijvingsleidraad is, voor zover relevant, het navolgende opgenomen:
“RECHTSVERWERKING
De Politie verwacht een proactieve houding van de Inschrijvers, hetgeen betekent dat de betreffende Inschrijver zelf eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken binnen de termijn zoals opgenomen in de planning van § 65.1 aan de Politie moet melden, zodat uw meldingen nog gecorrigeerd kunnen worden. Alle informatieverzoeken en eventuele bezwaren moet u bij de Politie via Commerce-hub indienen. Dit geldt ook voor correspondentie van juridische deskundigen. Eventuele vertraging die ontstaat door verzending op een andere wijze komt voor rekening en risico van Inschrijver. Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken. Derhalve verliezen de Inschrijvers hun recht om na die termijn alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de Aanbestedingsstukken en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die stukken te hebben ingestemd. De Politie is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken. Door in te schrijven gaat u akkoord met bovenstaande rechtsverwerkingsclausule.”
De Politie heeft drie nota’s van inlichtingen opgesteld.
In de eerste nota van inlichtingen heeft de Politie onder meer de volgende vragen als volgt beantwoord:
“1 3.2.2 Mysteryshoppen Inschrijvingsleidraad
Vraag
Kan Opdrachtgever verder toelichten hoe dit onderdeel van de gunningscriteria in zijn werk gaat? Zullen deze bestellingen gedaan worden via de inlogcodes die aangevraagd zijn voor de demoversie van de webwinkel?
Antwoord Politie
Opdrachtgever zal anoniem, als burger, de bestellingen doen en wil om deze reden geen nadere informatie verstrekken over de wijze waarop die bestellingen worden gedaan.
De bestellingen zullen in ieder geval niet via de demoversie worden gedaan, maar middels de reguliere website van Inschrijver.”
In de tweede nota van inlichtingen heeft de Politie onder meer de volgende vragen als volgt beantwoord:
“17 Vraag 1, Nota van inlichtingen van 14-1-2019
Vraag
In uw reactie op vraag 1 in de NvI geeft u aan anoniem, als burger, op de website van de I
inschrijver bestellingen te zullen doen in het kader van gunningscriterium 3.2.2 Mysteryshoppen.
Onze organisatie is op de zakelijke markt gericht. Wij hebben een webshop die naar de wens van deze zakelijke klant ingericht wordt en waar de besteller(s) inloggegevens van ons voor krijgt. Op onze website staat dan ook geen openbaar toegankelijke webshop waar particulieren bestellers bloemen kunnen bestellen.
In bijlage D eisen aan de opdracht staat geen eis vermeld dat inschrijver in het bezit dient te zijn van een dergelijke (openbaar toegankelijke) webshop.
Ik hoor graag van u hoe om te gaan met deze situatie.
Antwoord Opdrachtgever
Wij zullen voor het onderdeel mysteryshoppen voor (vers) artikelen alle bestellingen doen door gebruik te maken van een zakelijk en/of particulier account. De bestellingen zijn in ieder geval niet herleidbaar naar de Politie. Op deze manier krijgt iedere inschrijver gelijke informatie.
Inschrijver dient duidelijk bij inschrijving aan te geven welk bedrijf/bedrijven de (vers)artikelen zullen leveren.
(...)
22 Nota van Inlichtingen van 14-01, vraag 1
Vraag
U bevestigt hier dat mysteryshoppen wordt gedaan via de reguliere website van de inschrijver. Kan hieruit geconcludeerd worden dat een (kandidaat)opdrachtnemer alleen kan inschrijven als deze beschikt over een openbaar beschikbare reguliere website?
Antwoord Politie
Dit is niet noodzakelijk, zie ook het antwoord op vraag 17.
23. Inschrijvingsleidraad 3.2.2
Vraag
Mysteryshoppen telt zeer zwaar mee in de beoordeling en is dus zeer belangrijk dat dit zorgvuldig en daadwerkelijk anoniem wordt gedaan om enige beïnvloeding van inschrijvers te kunnen uitsluiten. Moet de reguliere website dan ook minimaal X periode bestaan om uit te sluiten dat een inschrijver een speciaal voor deze aanbesteding website lanceert? Of op welke andere manier garandeert u dat bestellingen niet herkend kunnen worden?
Antwoord Politie
Wij zijn het eens dat het mysteryshoppen zorgvuldig en anoniem moet gebeuren. Wij stellen echter geen eisen aan de periode dat een website bestaat. Zie verder vraag 1, 17, en 22.”
In de derde nota van inlichtingen heeft de Politie onder meer de volgende vragen als volgt beantwoord:
“48 Aanvullende vraag n.a.v. het antwoord op vraag 17
Vraag
Kunt u dit nader toelichten? Bedoelt u dat inschrijvers waarbij anoniem mysteryshoppen niet mogelijk is, omdat er geen (openbare) website is om anoniem een bestelling te kunnen plaatsen, een lijst moet verstrekken met alle bloemisten waarmee ze samenwerken? En dat u bij één (of meerdere) van hen gaat mysteryshoppen?
Antwoord Politie
Nee, als er geen openbare website is, zullen wij niet vragen om een lijst met bloemisten waarmee zij samenwerken. In antwoord 17 wordt gesproken over bedrijf/bedrijven waarmee bedoeld wordt onderaannemer, combinant of hoofdaannemer die de (vers)artikelen zal leveren.
Informatie over het mysterieshoppen zullen wij minimaal verstrekken, omdat wij de anonimiteit van groot belang achten in dit proces.”
Topgeschenken en Pimm hebben, samen met twee andere inschrijvers, tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding.
Bij brief van 26 maart 2019 heeft de Politie Topgeschenken te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht aan Pimm te gunnen. Daarbij heeft de Politie het navolgende overzicht gegeven van de door Topgeschenken en door Pimm behaalde scores op de diverse onderdelen.
Tijdens een bespreking op 4 april 2019 en bij e-mailbericht van 5 april 2019 heeft de Politie de gunningsbeslissing aan Topgeschenken toegelicht.