Rechtbank Den Haag, 19-07-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7772, C/09/573482 / KG ZA 19/443
Rechtbank Den Haag, 19-07-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7772, C/09/573482 / KG ZA 19/443
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 19 juli 2019
- Datum publicatie
- 29 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:7772
- Zaaknummer
- C/09/573482 / KG ZA 19/443
Inhoudsindicatie
Deze zaak betreft een Europese openbare aanbesteding van diverse UMC’s voor de levering van o.a. ICD’s en Pacemakers. Het kort geding is aanhangig gemaakt voorafgaand aan de gunning en betreft de opzet van de aanbesteding (waarbij onder meer opdrachten van de afzonderlijke UMC’s gezamenlijk worden aanbesteed, de kosten van bepaalde dienstverlening moeten zijn inbegrepen in de prijs van de producten en bij de levering van zogenoemde wissels aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan zonder dat er een afnamegarantie wordt gegeven). De voorzieningenrechter volgt eiseres (een leverancier van genoemde producten) niet in haar bezwaren. De vordering tot staking van de aanbesteding wordt afgewezen.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/573482 / KG ZA 19/443
Vonnis in kort geding van 19 juli 2019
in de zaak van
MEDTRONIC TRADING NL B.V. te Heerlen,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en E.J.M. Brenders te Amsterdam,
tegen:
1 ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM te Amsterdam,
2. STICHTING FLEVOZIEKENHUIS te Almere,
3. ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN te dezen handelende onder de naam LEIDS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM te Leiden,
4. STICHTING HAAGLANDEN MEDISCH CENTRUM te ‘s-Gravenhage,
5. ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT te dezen handelende onder de handelsnaam MAASTRICHT UMC+ te Maastricht,
6. STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT te dezen handelende via haar vestiging RADBOUD UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM/RADBOUDUMC te Nijmegen,
7. UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT te Utrecht,
8. STICHTING VUMC, te dezen handelende onder de handelsnaam VU MEDISCH CENTRUM te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten mrs. G. Verberne en P.W. Juttmann te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Medtronic en ‘de UMC’s’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door de UMC’s overgelegde producties;
- de op 9 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. De zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de zaak tussen Boston Scientific Nederland B.V. (hierna: Boston) en de UMC’s, met kenmerk C/09/573649 KG ZA 19/453 betreffende dezelfde aanbestedingsprocedure.
Ter zitting is vonnis bepaald op 26 juli 2019. Nadien is de vonnisdatum nader bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De UMC’s hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ICD’s, Pacemakers, Leads & Remote Patiënt Management Systemen (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding is onderverdeeld in dertien percelen (telkens betreffende afzonderlijke ziekenhuizen) waarop apart kan worden ingeschreven. Het gaat om zes percelen voor de levering van Implanteerbare Cardiocenter Defribilatoren (ICD’s) en zeven percelen voor de levering van Pacemakers (PM’s).
Uit de selectie- en gunningsleidraad (hierna: de leidraad) volgt dat:
-
de UMC’s beogen voor elk perceel meerdere raamovereenkomsten te sluiten, waarbij er onderscheid wordt gemaakt tussen een Raamovereenkomst A en B;
-
de raamovereenkomsten worden gegund op basis van het Gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI)/Beste Prijs Kwaliteitsverhouding;
-
per perceel een rangorde wordt vastgesteld. Op basis van deze rangorde wordt met de eerste twee of eerste drie inschrijvers een raamovereenkomst A gesloten. Met de overige Inschrijvers worden raamovereenkomsten B gesloten, indien de betreffende inschrijvers in hun inschrijving hebben aangegeven dat zij daarvoor in aanmerking wensen te komen.
In de leidraad is voorts, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:
“ Hoofdstuk 1 Inleiding
(...)
Toelichting:
(...)
De aanbesteding heeft betrekking op dertien verschillende opdrachten, die elk zijn aangemerkt als Perceel waarop apart kan worden ingeschreven (zie paragraaf 1.4). Er is geen sprake van het samenvoegen van opdrachten tot één opdracht.
(...)
De omvang van de Opdracht per UMC is gebaseerd op historische afnamecijfers zoals weergegeven in het volgende schema.
(...)
De umc’s beogen op grond van de raamovereenkomsten te voorzien in hun totale behoefte aan ICD’s en PM’s gedurende een periode van twaalf maanden. Dit betreft zowel nieuw te implanteren ICD’s en PM’s (de zogenaamde ‘Novo implants) als vervangingen (de zogenaamde ‘Wissels’).
NB: Het onderscheid tussen Novo implants en Wissels betreft niet de producten zelf, maar enkel het gebruik van de producten door de umc’s. De Leverancier levert in beginsel steeds hetzelfde product (tegen dezelfde prijs), ongeacht of dit product bestemd is als Novo implant of als Wissels. In voorkomende gevallen kan een umc er evenwel voor kiezen – in overleg met de betreffende Leverancier – een ander model voor een Wissels te bestellen, indien dit beter is voor de patiënt.
Om in hun behoeften te voorzien wensen de umc’s twee typen raamovereenkomsten af te sluiten:
- Raamovereenkomsten A:
Om Leveranciers zoveel mogelijk zekerheid te geven over de af te nemen aantallen, zullen per perceel twee of drie raamovereenkomsten worden gesloten met een afnamegarantie (de Raamovereenkomsten A). De gegarandeerd af te nemen aantallen producten zijn gebaseerd op de verwachte behoefte van de umc’s aan nieuw te implanteren ICD’s en PM’s (Novo implants). Op grond van de Raamovereenkomst A kunnen ook wissels worden afgenomen, maar daarvoor geldt geen afnamegarantie.
- Raamovereenkomsten B: deze hebben uitsluitend betrekking op Wissels en bevatten geen afnamegarantie, immers of en wanneer een patiënt terug komt voor een Wissels hangt van verschillende externe factoren af, bijvoorbeeld: het ziektebeeld kan wijzigen; een patiënt kan komen te overlijden; of hij/zij verhuist. Aan het daadwerkelijk aantal Wissels kunnen de UMC’s dan ook geen absolute aantallen koppelen. Het aantal te sluiten Raamovereenkomsten B is niet beperkt. Elke Inschrijver die aan de eisen voldoet en niet in aanmerking komt voor een Raamovereenkomst A, komt in aanmerking voor een Raamovereenkomst B.
De reden voor dit onderscheid is dat bij Wissels een ICD/PM in beginsel wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. Vervanging door een product van een ander merk leidt tot een verhoogd risico op medische complicaties (zie onderstaande voorbeelden) Bovendien wordt dit door veel patiënten als onwenselijk ervaren.
Voorbeeld 1: (...) is het een belangrijke voorwaarde dat het pacemaker- of het ICD-systeem MRI conditioneel blijft. (...) Bij Wissels met een ander merk ontstaat er een combinatie van lead merk A en device merk B, hiermee vervalt de garantie dat het complete systeem MRI-conditioneel is, met als gevolg dat er geen garantie is dat een patiënt veilig een MRI-scan kan ondergaan.
Voorbeeld 2: Wanneer er bij leads problemen ontstaan wordt dit steeds vaker opgelost d.m.v. een merk specifieke softwarematige oplossing inde ICD/PM. Dit is alleen mogelijk bij een combinatie van één merk. Dit is bijvoorbeeld het geval bij (...). In deze lead kan een breuk ontstaan met gevolg dat het systeem onterecht een elektrische schok afgeeft of dat het systeem volledig uitvalt. De aanbeveling van de leverancier om de impact van de fout te verminderen is het her-programmeren van het complete systeem. (...)
Voor de Wissels wensen de umc’s daarom raamovereenkomsten te sluiten met zoveel mogelijk Leveranciers (mits zij voldoen aan de gestelde eisen).
De prijzen voor de ICD’s/PM’s bij de Wissels zijn gelijk aan de geoffreerde prijzen van de ICD’s/PMs voor de Novo implants, onafhankelijk of Inschrijver op basis van het aanbestedingsresultaat Novo implants gegund krijgt.
Inschrijvers bepalen zelf -per Perceel- of zij, indien zij op grond van het gunningsresultaat niet in aanmerking komen voor een Raamovereenkomst A, met het betreffende UMC een Raamovereenkomst B wensen te sluiten.
Als u niet in aanmerking wenst te komen voor een Raamovereenkomst B, kunt u ervoor kiezen alleen in te schrijven op de Raamovereenkomst A. (...)
In onderstaande schema’s is per Perceel en per Raamovereenkomst A binnen elk Perceel, het aantal minimaal en het aantal maximaal af te nemen producten vermeld. (...)
(...)
De ICD’s worden geleverd inclusief Klinische ondersteuning -bij implantatie- door EHRA of IHBRE gecertificeerde technicus, deze ondersteuning is bij de Prijs inbegrepen.
(...)
Prijsplafond
De umc’s zien het als hun taak medische producten in te kopen tegen de beste Prijs-Kwaliteitverhouding om daarmee een bijdrage te leveren aan het betaalbaar houden van kwalitatief hoogstaande gezondheidszorg voor iedereen.
De politieke en maatschappelijke wens om enerzijds de zorg betaalbaar te houden en anderzijds kwalitatief hoogstaande zorg bereikbaar te houden voor iedereen heeft directe gevolgen voor de umc’s. Het heeft in de afgelopen jaren geleid tot zeer scherpe budgetrestricties en een kritische kijk op de Prijs die betaald mag worden voor medische Hulpmiddelen (en medicijnen), in verhouding tot de ontwikkelkosten en de winstmarges van Leveranciers.
Bij dit publieke debat hoort dat voor een uitontwikkeld product -dat meerdere Leveranciers kunnen leveren- Prijs (naast Kwaliteit) een dominante factor is. Dit om langs deze weg budget vrij te maken voor innovatieve zorg mét bijbehorende producten, die door hun complexiteit en/of de levensfase waarin ze verkeren duurder zijn dan een uitontwikkeld, breed geaccepteerd en vaak gebruikt product.
Bovenstaande overwegingen hebben de umc’s doen besluiten een Prijsplafond te hanteren voor de producten binnen de scope van de aanbesteding. (...)
(...)”
In de bij de aanbestedingsstukken gevoegde concept raamovereenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(...)
Het UMC plaatst Orders voor de volgende producten, die Leverancier dient te leveren, conform het bepaalde in deze Overeenkomst. Per product zijn de minimaal af te nemen aantallen vermeld:
(...)
*n.v.t. bij Raamovereenkomst B t.b.v. Wissels
Orders worden verdeeld over de verschillende door het UMC gesloten raamovereenkomsten volgens de volgende voorwaarden:
a. voor nieuw te implanteren producten (Novo’s): naar rato van de gegarandeerd af te nemen aantallen (alleen bij Raamovereenkomst A);
b. Voor vervanging (Wissels): uitgangspunt is dat een ICD/PM altijd wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. Hiervan kan worden afgeweken indien de behandelend arts oordeelt dat hiervoor een medische noodzaak bestaat.
(...)
De levering van de producten door Leverancier omvat al hetgeen noodzakelijk is voor een deugdelijk en veilig gebruik van producten, waaronder in ieder geval begrepen de in artikel 3.5 en 3.6 beschreven ondersteunende dienstverlening, alsmede de in artikel 9 beschreven training. De kosten voor deze dienstverlening zijn inbegrepen in de prijs van de producten en worden derhalve op geen enkele wijze afzonderlijk in rekening gebracht.
Leverancier zorgt ervoor dat het UMC gedurende de looptijd van de Overeenkomst de beschikking heeft over 5 goed functionerende Programmeertoestellen. Leverancier verzorgt al het nodige periodiek onderhoud, benodigde updates & upgrades en benodigde verbruiksartikelen (printpapier ed.). Het onderhoud /updates / upgrades vinden altijd plaats in overleg met de technische afdeling van het UMC volgens de bij het UMC geldende procedure binnen de regels van het Convenant Medische Technologie. Werkzaamheden vinden enkel plaats na goedkeuring van het UMC (...).
Leverancier verleent structurele Klinische ondersteuning bij de implantatie van ICD’s conform het bepaalde in artikel 8.
(...)
Producten besteld voor 14.00 uur worden de volgende dag voor 14.00 uur geleverd bij het UMC, afdeling Goederenontvangst. [Voor de levering van producten speciaal t.b.v. Wissels geldt een levertijd van 5 dagen];
Leverancier garandeert een leverbetrouwbaarheid van 95% (...).
Leverancier is in staat om bij spoed binnen 4 uur te leveren (...).
(...)
Afleveringstermijn zijn fatale termijnen. Behoudens (...) is Leverancier bij het niet behalen van het in artikel 5.2 genoemde betrouwbaarheidspercentage aan UMC een boete verschuldigd. (...)
(...)
(Structurele) Klinische ondersteuning bij implantaties is inbegrepen in de prijs van de ICD’s en CRT-D’s. (...)
(...)
Leverancier levert op incidentele basis bij o.a. calamiteiten rond implantaties, interrogaties, follow-ups, trouble shooting en remote monitoring Klinische ondersteuning.
(...)
Leverancier biedt actief aan en draagt zorg voor:
- -
-
het trainen van het personeel van UMC, de gebruikers, volgens de eisen die het convenant en de wet daaraan stellen. (...)
- -
-
Een programma met een training van het UMC personeel om (...)
(...)
Leverancier geeft het UMC gedurende looptijd van de Overeenkomst 5 Programmeertoestellen in bruikleen, het benodigde aantal om adequaat op alle locaties van UMC patiënten te kunnen zien en behandelen. [Bij Raamovereenkomsten B wordt in overleg met de Leverancier een passend aantal Programmeertoestellen bepaald.]
(...)
Alle kosten gemaakt voor de Programmeerapparatuur tijdens de duur van de Overeenkomst (...) worden geacht inbegrepen te zijn in de in artikel 4 genoemde prijzen (en mogen derhalve niet afzonderlijk aan het UMC in rekening worden gebracht).
(...)”
Bij nota’s van inlichtingen zijn door meerdere leveranciers, waaronder Medtronic, vragen gesteld over en bezwaren gemaakt tegen aspecten van de aanbestedingsprocedure. Omdat de UMC’s volgens Medtronic niet voldoende aan die bezwaren tegemoet zijn gekomen, heeft zij dit kort geding aangekondigd. De UMC’s hebben de aanbestedingsprocedure vervolgens niet opgeschort. De uiterste inschrijvingsdatum verliep daardoor voorafgaand aan de behandeling van deze zaak. Medtronic heeft tijdig een inschrijving ingediend. Eveneens voorafgaand aan de behandeling van deze zaak hebben de UMC’s bij brieven van 14 juni 2019 een gunningsvoornemen bekend gemaakt.