Rechtbank Den Haag, 16-04-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8384, C/09/569042 / KG ZA 19-199
Rechtbank Den Haag, 16-04-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8384, C/09/569042 / KG ZA 19-199
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 16 april 2019
- Datum publicatie
- 9 september 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:8384
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2019:2429, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- C/09/569042 / KG ZA 19-199
Inhoudsindicatie
aanbesteding; openbare biedprocedure schelpenwinning; inschrijving eiseres op goede gronden ongeldig verklaard wegens ontbreken van onvoorwaardelijke bereidverklaring tot zekerheidstelling.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/569042 / KG ZA 19-199
Vonnis in kort geding van 16 april 2019
in de zaak van
ZAND- SCHELPENWINNING WADDENZEE B.V. te Harlingen,
eiseres,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, meer in het bijzonder Rijksvastgoedbedrijf, Directie Transacties en Projecten) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. van der Werff te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Waddenzee’ en ‘de Staat’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 maart 2019;
- de akte houdende overlegging producties van Waddenzee;
- de brief van mr. Van der Werff van 26 maart 2019, met producties;
- de op 2 april 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft een openbare biedprocedure georganiseerd met betrekking tot het recht op het winnen van schelpen in de Waddenzee, de Noordzeekustzone, de Westerschelde en de Voordelta in het tijdvak van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2022. In totaal kon op achttien kavels worden geboden, waarbij kavels 1 tot en met 10 de winning van schelpen in de Waddenzee betreft, kavels 11 tot en met 14 de winning van schelpen in de Westerschelde en kavels 15 tot en met 18 de winning van schelpen in de Voordelta.
De Staat heeft deze biedprocedure onder meer aangekondigd aan de partijen die zich op dat moment reeds met de winning van schelpen bezighielden, waaronder Waddenzee. Dit heeft de Staat gedaan bij e-mail van 2 november 2018. In deze e-mail valt onder meer te lezen dat de gesloten enveloppen met daarin het inschrijvingsbiljet en de bij te voegen documenten uiterlijk op donderdag 13 december 2018 voor 12.00 uur door de in deze e-mail genoemde notaris dienden te zijn ontvangen. In deze e-mail wijst de Staat onder meer op het volgende:
“ Let u goed op de inschrijfvoorwaarden.
De notaris zal zich strikt houden aan de inschrijfvoorwaarden. Zorgt u daarom dat u alle benodigde bijlagen meezendt in de gesloten enveloppe. Correctie tijdens de opening van de enveloppe is niet meer mogelijk.”
Bedoelde inschrijfvoorwaarden zijn beschreven in het ‘Biedboek verkoop bij openbare inschrijving van Recht op de winning van schelpen 2020-2022 in delen van de kustwateren van Nederland’ van 2 november 2018 (hierna: ‘het Biedboek’). Onder het kopje ‘Inschrijvingen eisen en criteria’ is in het Biedboek onder meer bepaald dat een bereidverklaring dient te worden overgelegd en dat inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen voldoen ongeldig worden verklaard. Ten aanzien van de bereidverklaring is in het Biedboek het volgende bepaald:
“Bereidverklaring tot afgifte van een bankgarantie als inschrijfvoorwaarde
Inschrijver is verplicht een bereidverklaring tot afgifte van een zekerheidstelling ter grootte van tien duizend euro (€ 10.000,00) over te leggen. De bereidverklaring dient onvoorwaardelijk te zijn en geldig tot en met 31 maart 2020.”
Waddenzee heeft geboden op de kavels 1, 2, 3, 5, 6, 9 en 10. Bij haar inschrijfbiljet heeft Waddenzee met het oog op de in het Biedboek verlangde bereidverklaring de navolgende documenten als bijlagen overgelegd:
Bij e-mail van 29 december 2018 heeft Waddenzee een door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ‘ABN’) ondertekend exemplaar van de onder 2.4.3 weergegeven bereidverklaring en een afschrift van een bankgarantie met als datum 28 november 2018 aan de Staat toegezonden.
De Staat heeft bij brief van 16 januari 2019 onder meer als volgt aan Waddenzee bericht:
“Met betrekking tot de op 13 december 2018 gehouden verkoop bij openbare inschrijving op het recht op schelpenwinning (...) deel ik u mee dat aan u niet kan worden gegund.
(...)
Uw inschrijving voldoet niet aan de inschrijfvoorwaarden omdat de inschrijving (...) incompleet is, er is geen geldige bereidverklaring ingediend. Door Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. is slechts een opdrachtbevestiging (Akte van Vrijwaring) met bijlagen ingediend die gericht is aan de ABN AMRO Bank N.V., waarvan de status – los van het feit dat hier geen bereidverklaring in te lezen valt – onduidelijk is.
Het document is immers niet getekend, noch is duidelijk of de in dit document vervatte opdracht aan ABN AMRO was verstrekt ten tijde van de inschrijving. Het bijgevoegde concept van de bereidverklaring is niet geldig nu het document niet namens ABN AMRO Bank N.V. is ondertekend.
Dat Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. uit eigener beweging en per e-mail van 29 december 2018, dus na de datum van inschrijving, aan de Staat alsnog een namens de ABN AMRO Bank N.V. getekende kopie van de bereidverklaring heeft toegezonden laat de vorenstaande beoordeling onverlet.
Beoordeling dient immers plaats te vinden op basis van de bij de Notaris tijdig en op de juiste wijze ingediende documenten.”
De Staat heeft in reactie op een brief van de advocaat van Waddenzee van 28 januari 2019, waarin deze namens Waddenzee bezwaar maakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en aanspraak maakt op gunning van de kavels 2, 5, 6 en 9, bij brief van 12 februari 2019 onder meer als volgt aan de advocaat van Waddenzee bericht:
“Allereerst kan, anders dan u stelt, uit de opdrachtbevestiging niet worden opgemaakt dat de bank de verlangde zekerheidsstelling zal verstrekken. Onjuist is in elk geval dat uit die opdrachtbevestiging volgt dat de bank verklaart zich voor de nadelige gevolgen aansprakelijk te achten. Die interpretatie berust op een onjuiste lezing van de bewuste opdrachtbevestiging. Het gaat hier immers om een brief van uw cliënt aan de bank waarin juist uw cliënt (en niet de bank) verklaart zich aansprakelijk te achten en wel jegens de bank. Wellicht doet het feit dat deze opdrachtbevestiging op briefpapier van de bank is gesteld anders vermoeden, maar een juiste lezing van de tekst leert dat het uw cliënt is die jegens de bank verklaart.
Bij een en ander komt dat uit de opdrachtbevestiging niet blijkt dat een bereidverklaring zal worden verstrekt die voldoet aan hetgeen blijkens de inschrijfvoorwaarden verlangd werd. Daarin is immers bepaald dat die bereidverklaring onvoorwaardelijk is en geldig tot en met 31 maart 2020. Hieruit volgt dat de opdrachtbevestiging zelf niet kan volstaan in plaats van de verlangde bereidverklaring.
Vervolgens betoogt u dat op de onderhavige inschrijving en gunning de (algemene) beginselen zoals in het aanbestedingsrecht ontwikkeld van toepassing zijn. Uitgangspunt is echter dat de verkoop van bouwgrond, zand, schelpen e.d. (al dan niet via een openbare inschrijving) door een overheid aan een marktpartij in beginsel buiten de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht valt.
Voor zover die beginselen, althans het beginsel van gelijke behandeling, wel van toepassing zouden zijn op de onderhavige procedure (of dat zo is, laat ik voor nu maar in het midden), dan heeft het volgende te gelden.
Juist is dat een aanbestedende dienst gelegenheid kan bieden om, onder voorwaarden, een gebrek in een inschrijving te herstellen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich er evenwel tegen om die gelegenheid te bieden wanneer, zoals in het onderhavige geval, in de aanbestedingsleidraad (in dit geval: de inschrijfvoorwaarden) op het ontbreken van een document de sanctie van ongeldigheid is gesteld.
Nu dat laatste het geval is, zou de Staat immers in strijd met het beginsel van gelijke behandeling handelen door de inschrijving van uw cliënt alsnog toe te laten.”
3 Het geschil
Waddenzee vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair de Staat te gebieden de kavels 2, 5, 6 en 9 op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen veertien dagen na datum van dit vonnis aan haar te gunnen dan wel subsidiair de Staat eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om bedoelde kavels aan een ander te gunnen dan wel meer subsidiair in goede justitie een passende voorziening te treffen, zowel primair, subsidiair als meer subsidiair met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Daartoe voert Waddenzee – samengevat – aan dat de ongeldigverklaring van haar inschrijving strijdig is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en het leerstuk van de verdeling van schaarse rechten, terwijl de Staat zich volgens Waddenzee tevens schuldig heeft gemaakt aan een verkeerde belangenafweging.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
De Staat heeft in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door de inschrijving van Waddenzee direct ongeldig te verklaren en niet eerst vragen ter verduidelijking te stellen en/of een mogelijkheid te bieden om de inschrijving te herstellen. Nu sprake is van een kleine fout dan wel van een onduidelijkheid in haar inschrijving, staat volgens Waddenzee de door de Staat toegepaste sanctie, mede gelet op de verstrekkende financiële consequenties hiervan, in geen verhouding tot de geconstateerde omissie, zodat de ongeldigverklaring eveneens strijdig is met het evenredigheidsbeginsel.
Algemene beginselen van het aanbestedingsrecht
Naar de mening van Waddenzee mochten deelnemers aan de biedprocedure er op basis van de vorm en de inhoud van deze procedure gerechtvaardigd op vertrouwen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zouden zijn. Van strijd met het transparantiebeginsel is volgens Waddenzee sprake nu in de inschrijfvoorwaarden niet is opgenomen wie de bereidverklaring diende af te geven en in welke vorm zekerheid diende te worden gesteld. Een zekerheidstelling kan volgens Waddenzee op meerdere manieren worden verstrekt. Als de Staat enkel bankgaranties had willen ontvangen, had het volgens Waddenzee op zijn weg gelegen om dit ondubbelzinnig en in niet voor meerdere interpretaties vatbare bewoordingen in de inschrijfvoorwaarden tot uitdrukking te brengen. Nu de Staat dit niet heeft gedaan, dient te worden gekozen voor de interpretatie die het minst gunstig is voor de opsteller van de desbetreffende bepaling. Dit betekent naar de mening van Waddenzee dat ervan uit moet worden gegaan dat op inschrijvers de verplichting rustte om bij hun inschrijving een verklaring te voegen waaruit blijkt van de bereidheid tot het stellen van de verlangde zekerheid. Waddenzee stelt een dergelijke verklaring bij haar inschrijving te hebben gevoegd. Uit de opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) en de bijgevoegde concept-bereidverklaring van ABN blijkt volgens Waddenzee voldoende duidelijk dat zij tot het stellen van de verlangde zekerheid bereid was. Aldus was volgens Waddenzee haar inschrijving rechtsgeldig. Door haar inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen, handelt de Staat in strijd met het transparantiebeginsel, nu hij een veel engere interpretatie van de eis hanteert dan de interpretatie conform de cao-norm. De Staat gaat er kennelijk vanuit dat enkel een bank een bereidverklaring tot zekerheid kon afgeven, maar dit volgt naar de mening van Waddenzee niet uit de inschrijfvoorwaarden. Waddenzee wijst er in dit verband op dat de opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) een standaarddocument van ABN betreft. ABN is volgens Waddenzee dan ook te beschouwen als de opsteller van dit document en zij zal de inhoud van deze opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) uitvoeren. Daarbij komt volgens Waddenzee dat de Staat ervan uitgaat dat de bereidverklaring geheel ontbreekt, maar dat is naar haar mening niet juist nu bij de inschrijving wel degelijk een bereidheidverklaring was gevoegd. In het kader van de vraag of deze bereidverklaring voldoende duidelijk is, spelen volgens Waddenzee het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel een rol en hadden door de Staat vragen ter verduidelijking moeten worden gesteld, hetgeen de Staat heeft nagelaten. Ook als de bijgevoegde bereidverklaring niet volledig juist was, geldt volgens Waddenzee dat er wel een bereidverklaring bij de inschrijving zat en dat de Staat in de gegeven omstandigheden de mogelijkheid had moeten bieden om onjuistheden in de verklaring te herstellen. Nu in de inschrijfvoorwaarden het vermeende gebrek niet met uitsluiting is gesanctioneerd, moet in het kader van de proportionaliteitstoets worden beoordeeld of het gebrek de uitsluiting kan rechtvaardigen. Dit is gelet op de verstrekkende gevolgen van de uitsluiting naar de mening van Waddenzee niet het geval.
Verdeling van schaarse rechten
Het recht tot schelpenwinning is volgens Waddenzee naar haar aard een schaars recht. Bij de verdeling van schaarse rechten dient de Staat reële mededingingsruimte te bieden. Bij het bieden van deze mededingingsruimte dient de Staat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Dit betekent volgens Waddenzee dat ook wanneer inschrijvers er redelijkerwijs niet – zoals onder 3.2.2 betoogd – vanuit mochten gaan dat deze beginselen zouden worden toegepast, de toepasselijkheid in ieder geval op deze grondslag moet worden aangenomen.
Belangenafweging
De Staat heeft volgens Waddenzee een verkeerde belangenafweging gemaakt door haar inschrijving uit te sluiten. Met haar inschrijving wordt volgens Waddenzee op bedoelde vier kavels door de Staat een zo hoog mogelijke opbrengst per kavel gerealiseerd, terwijl volgens Waddenzee haar financiële belangen bij gunning evident zijn. Waddenzee is dan ook subsidiair van mening dat een belangenafweging ertoe dient te leiden dat de Staat wordt verplicht de desbetreffende vier kavels aan haar te gunnen.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.