Rechtbank Den Haag, 11-07-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9546, C/09/572708 / KG ZA 19-407
Rechtbank Den Haag, 11-07-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9546, C/09/572708 / KG ZA 19-407
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 11 juli 2019
- Datum publicatie
- 18 september 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:9546
- Zaaknummer
- C/09/572708 / KG ZA 19-407
Inhoudsindicatie
Aanbesteding aluminium kisten Ministerie van Defensie. Beslissing om tot heraanbesteding over te gaan kan in stand blijven; grond voor heraanbesteding is niet ontbreken van rechtsgeldige inschrijvingen maar de omstandigheid dat de in de aanbestedingsleidraad beschreven beoordelingssytematiek innerlijke tegenstrijdigheden/onduidelijkheden bevat, waardoor deze systematiek voor meerderlei uitleg vatbaar is.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/572708 / KG ZA 19-407
Vonnis in kort geding van 11 juli 2019
in de zaak van
NEFAB BIJL B.V. te Voorthuizen,
eiseres,
advocaat mr. R.A. Wuijster te Eijsden, gemeente Eijsden-Margraten,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Defensie te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
FAES CASES B.V. te Reusel,
advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Nefab’, ‘de Staat’ en ‘Faes’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 mei 2019, met producties;
- de incidentele conclusie van Faes tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de incidentele conclusie van antwoord van Nefab;
- de door Faes overgelegde drie producties;
- de op 13 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst/voeging
Faes heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Nefab en de Staat dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst/voeging. Nefab heeft hiertegen wel bezwaar gemaakt, maar dit bezwaar is door de voorzieningenrechter gepasseerd en Faes is toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij belang heeft. Toewijzing van een van de vorderingen van Nefab heeft immers (mogelijk) tot gevolg dat de door Faes beoogde heraanbesteding geen doorgang zal vinden. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van standaard en customized aluminium kisten en inlays voor het vervoer en de opslag van goederen van het Ministerie van Defensie (hierna: ‘de opdracht’). De Staat wenst door middel van de aanbestedingsprocedure te komen tot het sluiten van een raamovereenkomst met een looptijd van twee jaar, zulks met de optie om deze overeenkomst tweemaal met één jaar te verlengen. Gunning zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
Van de aanbestedingsstukken maken deel uit een programma van eisen en een aanbestedingsleidraad, die is onderverdeeld in een aantal vragengroepen.
In het programma van eisen wordt onder meer als eis gesteld dat de deksel van de aluminium kist dient te zijn voorzien van een geïntegreerde pakking en dat de kist minimaal stof- en waterdicht dient te zijn conform IP 53.
Blijkens paragraaf 1.4 van de aanbestedingsleidraad leidt het niet voldoen aan één of meerdere in het programma van eisen geformuleerde eisen tot uitsluiting van de inschrijving. Inschrijvers dienen zich akkoord te verklaren met het programma van eisen.
Hoofdstuk 2 van de aanbestedingsleidraad heeft als titel: “Aanbestedingsleidraad – Wensen”. In paragraaf 2.1 van de aanbestedingsleidraad zijn de criteria en de methodiek beschreven die bij de beoordeling van de inschrijvingen zullen worden gehanteerd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen eisen die leiden tot een directe knock-out en nadere (sub-)gunningscriteria (wensen) waarmee de uiteindelijke rangorde tussen de inschrijvers wordt bepaald. In paragraaf 2.1 is bepaald het niet voldoen aan de beschreven wensen geen uitsluiting van de aanbesteding tot gevolg heeft.
In paragraaf 2.1.1 van de aanbestedingsleidraad is de beoordelingsprocedure beschreven. Eerst wordt beoordeeld of een van de uitsluitingsgronden van toepassing is en vervolgens of de inschrijver voldoet aan de geschiktheidseisen. Daarna volgt een toetsing aan het programma van eisen, waarbij het niet-voldoen aan een of meerdere eisen tot gevolg heeft dat een inschrijving niet verder in behandeling zal worden genomen. Vervolgens staat in deze paragraaf onder het kopje ‘Knock-out criteria’ het volgende vermeld:
“Nadrukkelijk wordt gesteld dat aan de in dit beschrijvend document gestelde eisen aan de leveringen volledig moet worden voldaan. Het niet voldoen aan een eis betekent dat de inschrijver op basis van deze inschrijving niet in aanmerking komt voor gunning.
Dit houdt in dat inschrijver kan voldoen aan het programma van eisen, zoals moet worden aangetoond door het overleggen van de technische specificaties bij uw inschrijving Als bedoeld in paragraaf 1.4”
Inschrijvingen die aan het programma van eisen voldoen, worden blijkens paragraaf 2.1.2 van de aanbestedingsleidraad beoordeeld op kwaliteit aan de hand van de subgunningscriteria K1 tot en met K4 (wensen), die nader zijn uitgewerkt in de paragrafen 2.1.5 tot en met 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad.
De wijze waarop beoordeling aan de subgunningscriteria K1 tot en met K4 zal plaatsvinden is in paragraaf 2.1.2 van de aanbestedingsleidraad als volgt beschreven:
De in het kader van de beoordeling aan de subgunningscriteria K1 tot en met K3 noodzakelijke documenten dienen op grond van paragraaf 2.1.3 van de aanbestedingsleidraad door de inschrijvers anoniem te worden aangeleverd, zulks met inachtneming van de vereisten voor wat betreft het maximale aantal A4-tjes, het lettertype en de regelafstand. Bij deze paragraaf staat vermeld dat dit een knock-out-criterium betreft.
Het subgunningscriterium K4, zoals beschreven in paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad, betreft het testen van een door de inschrijver te vervaardigen standaard aluminium demokist (hierna: ‘de demokist’). In de aanbestedingsleidraad wordt over het testen en beoordelen van de demokist het volgende bepaald:
Ook bij paragraaf 2.1.8 staat vermeld dat dit een knock-out-criterium betreft.
Onder meer Nefab en Faes hebben tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Nefab heeft bij haar inschrijving een verklaring gevoegd waarin zij zich akkoord verklaart met het programma van eisen.
De Staat heeft bij brief van 14 januari 2019 aan Nefab bericht dat haar inschrijving is aangemerkt als de enige geschikte inschrijving en dat de Staat voornemens is de opdracht aan Nefab te gunnen.
Bij brief van 30 januari 2019 heeft de Staat aan Nefab bericht dat na verificatie van haar inschrijving is gebleken dat deze niet voldoet aan het programma van eisen. Volgens de Staat is de demokist van Nefab niet voorzien van de vereiste geïntegreerde pakking. De inschrijving is hiermee volgens de Staat onaanvaardbaar geworden. Bij gebreke van geldige inschrijvingen kondigt de Staat aan een mededingingsprocedure met onderhandeling als bedoeld in artikel 2.30 van de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012) te zullen starten.
De Staat heeft bij brief van 6 februari 2019 aan Nefab bericht dat het door haar tegen de beslissing van 30 januari 2019 gemaakte bezwaar gegrond is, dat haar inschrijving ten onrechte als onaanvaardbaar is beschouwd en voorts dat de opdracht opnieuw voorlopig aan haar zal worden gegund. In deze brief wijst de Staat onder meer op het volgende:
“Wel is terecht is vastgesteld dat de demo kist als door u aangeleverd niet voldoet aan het Programma van Eisen. Wij stellen daarom als voorwaarde dat alvorens de productielijn wordt opgestart er een aantal sample kisten zal worden aangeleverd die door ons ter verificatie aan een onafhankelijk deskundige bij TNO worden aangeboden.”
Faes heeft de Staat bij dagvaarding van 22 februari 2019 in kort geding gedagvaard. In die kortgedingprocedure komt Faes op tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan het bepaalde in paragraaf 2.1.3 van de aanbestedingsleidraad. De Staat heeft de inschrijving van Faes ongeldig verklaard vanwege het feit dat de door Faes ingediende kwaliteitsdocumenten niet waren geanonimiseerd en de tekst van deze documenten niet voldeed aan de opmaakvereisten. Volgens Faes betreffen deze eisen geen knock-out-criteria en is sprake van gebreken in haar inschrijving die zich voor herstel lenen. Faes vordert in die procedure na wijziging van eis voorwaardelijk, namelijk voor zover een of meerdere vorderingen van Nefab in deze procedure zal/zullen worden toegewezen, de Staat te gebieden om de ongeldigheid van haar inschrijving ongedaan te maken en haar inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen. Het door Faes aanhangig gemaakte kort geding is pro forma aangehouden in afwachting van de uitkomsten van het onderhavige kort geding tussen Nefab en de Staat.
De Staat heeft Nefab bij brief van 17 april 2019 onder meer als volgt bericht:
“Een andere inschrijver op de aanbesteding, Faes (...) is tegen die voorlopige gunningsbeslissing [lees: de voorlopige gunningsbeslissing van 6 februari 2019, toev. vzr.] opgekomen. In haar dagvaarding stelt Faes zich op het standpunt dat de door Nefab geleverde demokist evenzeer dient te voldoen aan het volledige programma van eisen. Omdat de demokist niet voldoet aan de eis dat de deksel voorzien dient te zijn van een geïntegreerde pakking zou ook niet zijn voldaan aan de eis dat de kist stof- en waterdicht is conform IP53, aldus Faes. Die eis is evenzeer opgenomen in paragraaf 2.1.8.
In de aanloop naar het kort geding heeft het Ministerie van Defensie door een onafhankelijke derde laten testen of de demokist van Nefab stof- en waterdicht is conform IP53. Die eis geldt immers niet alleen onder het programma van eisen, maar ook onder paragraaf 2.1.8 Aanbestedingsleidraad. Uit het onderzoek is gebleken dat de kist niet stofdicht is conform IP53. Het onderzoeksrapport voeg ik als bijlage bij deze brief. Dat de kist niet stofvrij is conform IP53 heeft tot gevolg dat de voorlopige gunning hierbij wordt ingetrokken en de inschrijving van Nefab alsnog ongeldig wordt verklaard. Het Ministerie van Defensie zal overgaan tot een heraanbesteding.”
Bedoeld onderzoeksrapport is het rapport van Kiwa Nederland B.V. (hierna: ‘Kiwa’) van 9 april 2016 waarin Kiwa ten aanzien van de door Nefab ter beschikking gestelde demokist het volgende concludeert:
“The thin layer of dust found on the bottom of the aluminium box, does not comply with the test requirements for ingress protection level iP53. The thin layer of dust could interfere with correct operation of the equipment or impair safety.”