Rechtbank Den Haag, 06-11-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11245, C/09/599040 / KG ZA 20-836
Rechtbank Den Haag, 06-11-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11245, C/09/599040 / KG ZA 20-836
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 6 november 2020
- Datum publicatie
- 9 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2020:11245
- Zaaknummer
- C/09/599040 / KG ZA 20-836
Inhoudsindicatie
Aanbesteding dienstverlening warme dranken Erasus MC Rotterdam. Erasmus MC is op goede gronden overgegaan tot intrekking van de oorspronkelijke gunningsbeslissing en herbeoordeling van de inschrijvingen op uitsluitend het subgunningscriterium MVI. Nieuwe gunningsbeslissing kan toets der kritiek doorstaan.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/599040 / KG ZA 20-836
Vonnis in kort geding van 6 november 2020
in de zaak van
NESTLÉ NEDERLAND B.V. te Amstelveen,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoonERASMUS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Nestlé’ en ‘Erasmus MC’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 september 2020, met producties;
- de conclusie van antwoord;
- de op 19 oktober 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Erasmus MC heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van de ‘dienstverlening warme dranken’. Blijkens de toepasselijke Offerteleidraad van 30 januari 2020 beoogt Erasmus MC via deze aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten met één opdrachtnemer voor de duur van twee jaar voor – kort gezegd – a) het leveren, installeren, onderhouden en (dagelijks) schoonmaken van de drankenautomaten en b) het leveren van alle benodigde ingrediënten, inclusief condimenten en bekers, voor de warme en koude dranken voor alle automaten (hierna: ‘de Opdracht’).
Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding. Blijkens paragraaf 6.2 van de Offerteleidraad kunnen maximaal 100 punten worden behaald: 50 punten op het gunningscriterium prijs en 50 punten op het gunningscriterium kwaliteit. Wat betreft kwaliteit wordt blijkens paragaaf 6.2 van de Offerteleidraad getoetst aan drie subgunningscriteria: maatschappelijk verantwoord inkopen (MVI), implementatieplan en prestatie van de dienstverlening. Voor ieder van deze subgunningscriteria dienden de inschrijvers een anoniem plan in te dienen. Op deze subgunningscriteria kunnen respectievelijk maximaal twintig, tien en twintig punten worden behaald.
Bijlage 1 bij de Offerteleidraad betreft het Programma van Eisen en Wensen. In paragraaf 1.8 van het Programma van Eisen en Wensen valt te lezen dat voor de selectie van de winnende leverancier geen gebruik wordt gemaakt van een smaaktest. Na gunning dient de winnaar tijdens een blendtest minimaal drie soorten instantkoffie aan te bieden. Tijdens de blendtest zal een gebruikersgroep van Erasmus MC de definitieve blend kiezen. In paragraaf 2.4 van het Programma van Eisen en Wensen is voorgeschreven dat de warme dranken voorzien dienen te zijn van een Fair Trade, Max Havelaar, UTZ of vergelijkbaar keurmerk.
Op pagina 48 van het Programma van Eisen en Wensen valt met betrekking tot het subgunningscriterium MVI te lezen dat Erasmus MC inzet op duurzaamheid en dat het MVI-plan in dat verband zal worden beoordeeld op de volgende punten: a) CO2 footprint automaten, b) biologische producten, c) bijdrage aan een gezonde medewerker in het ziekenhuis en d) hergebruik van de biobased beker. Ten aanzien van ‘biologische producten’ is in het Programma van Eisen en Wensen het volgende bepaald:
“Voor (samengestelde) producten voor de directe consumptie (melkpoeder, suiker, e.d.) en ingrediënten geldt dat ze zoveel mogelijk biologisch geproduceerd zijn. Naarmate het deel van het assortiment dat aan deze eisen voldoet groter is wordt dit deel van de inschrijving hoger gewaardeerd. De Inschrijver wordt gevraagd om documentatie over te leggen waarmee wordt aangetoond dat zijn assortiment biologisch is. Inschrijver dient aan te tonen hoeveel procent van het aangeboden assortiment biologisch is. Aangeboden product dient tegen de opgegeven Inschrijfprijs te worden geleverd.”
Erasmus MC zal de inschrijvers beoordelen op de mate waarin ze aannemelijk kunnen maken dat MVI kan worden geborgd. Het plan van aanpak zal op dat onderdeel hoger worden gewaardeerd wanneer de hiervoor onder a) tot en met d) genoemde punten middels referenten en certificaten aannemelijk worden gemaakt. Bij een score ‘onvoldoende’ volgt uitsluiting. Hierbij wordt de volgende scorematrix gehanteerd:
Nestlé heeft in haar inschrijving het aspect ‘biologische producten’ van MVI onder meer als volgt uitgewerkt:
“Met Koers 23 heeft het Erasmus MC de duurzame ambitie verder verhoogd. Daarom bieden wij het Erasmus MC:
(...)
• Biologisch assortiment: een biologische koffie en biologische bekers
(...)
De aangeboden (samengestelde) producten voor de directe consumptie en ingrediënten zijn zoveel mogelijk biologisch geproduceerd. Binnen de budgettaire ruimte, kiezen wij voor biologische koffie en biologische bekers. Dit heeft meer impact op uw duurzaamheid dan ‘van alles een beetje duurzaam’ te kiezen. 90% van de CO2-voetafdruk door (samengestelde) producten ontstaat door koffie en bekers.
Van deze beide biologische producten beschikken wij over een certificaat die voor het Erasmus MC in de bijlage van de inschrijving is toegevoegd.
Hier stopt het echter niet voor ons: gedurende de contracttermijn ontstaan nieuwe mogelijkheden om budgetneutraal verder te verduurzamen. De Commercieel Manager doet hiervoor verbetervoorstellen.”
Erasmus MC heeft Nestlé bij brief van 25 juni 2020 bericht dat haar inschrijving is aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs/kwaliteitverhouding en dat Erasmus MC voornemens is de Opdracht aan haar te gunnen. De inschrijving van Nestlé heeft blijkens deze voorlopige gunningsbeslissing de maximale score van 100 punten gekregen. Erasmus MC heeft Nestlé verzocht binnen tien werkdagen een toelichting of een begeleidend schrijven aan te leveren waaruit blijkt dat de aangeboden producten biologisch zijn, nu dit volgens haar uit de verstrekte bijlagen niet duidelijk blijkt. Erasmus MC heeft haar beoordeling op het subgunningscriterium MVI als volgt toegelicht:
“De beoordelingscommissie beoordeelt het gunningscriterium Maatschappelijk Verantwoord Inkopen als goed. Het plan voldoet aan de genoemde punten, is goed SMART beschreven en sluit geheel aan op alle genoemde punten en doelen van het Erasmus MC. Inschrijver biedt een automatenpark aan waarvan 95% A++ is en waarbij 97% van de automaten bij einde contractperiode voor 97% recyclebaar zijn. Hierover oordeelt de beoordelingscommissie dat de inschrijver ruimschoots aan de gevraagde criteria voldoet. Ook beoordeelt de beoordelingscommissie de stimulatie van gezonde medewerkers als positief. De keuze om producten met minder suiker, minder cafeïne en magere producten op het hoofdscherm te tonen, vindt de beoordelingscommissie een slimme zet. Het uitdelen van de 10.000 Touch-pennen om de automaat handsfree te bedienen vindt de beoordelingscommissie goed en hiermee speelt de Inschrijver in op de actualiteit van hygiëne rondom Covid-19. Ook de bekerwedstrijd, met een donatie aan het EMC foundation in het geval een besparing wordt gerealiseerd, beoordeelt de beoordelingscommissie als positief.”
Op 7 juli 2020 heeft een blendtest plaatsgevonden. In de door Erasmus MC opgestelde notulen is het verloop van deze blendtest – voor zover thans van belang – als volgt beschreven:
“Er zijn drie verschillende blends zwarte koffie onherleidbaar aan blend/smaak of naam uitgedeeld en getest. (...)
Ten tijde van de proeverij/blendtest stond het complete assortiment uitgestald. Er stonden 4 soorten thee smaken, 5 soorten koffie (waarvan twee smaken biologisch), suiker, melk, biologische bekers, roerstaafjes, en het nieuwe apparaat.
Na afloop van de blendtest heeft iedereen zijn formulier bij Dhr. [A] ingeleverd en is de projectgroep samen met de vertegenwoordiging van Nestlé en Koffiepartners bij elkaar gekomen. In dat gesprek werd de bevestiging gevraagd dat de koffie die was geproefd biologisch was. Op deze vraag antwoorde Dhr. [A] dat de koffie die bij de blendtest gebruikt was, niet biologisch was. De twee biologische smaken (waarbij ze deze konden mengen en er dus 3 smaken ontstaan) waren niet voorgelegd tijdens de blendtest. Daarop heeft de projectgroep aangegeven dat Nestlé in zijn aanbieding bij het gunningscriterium MVI heeft aangegeven 90% van het assortiment biologisch te kunnen aanbieden. Dit betrof de koffie en de bekers. Bij het niet laten proeven van de biologische koffie hebben de testers dus altijd moeten kiezen voor een niet biologische koffie.
Naar aanleiding van deze constatering heeft de projectgroep gevraagd of er direct een nieuwe test uitgevoerd kon worden met de biologische koffie aangezien de machine en de koffie wel uitgestald stonden. Dhr. [A] (Nestlé) gaf aan dat dit niet mogelijk was omdat de machine dan anders afgesteld moest worden. De projectgroep heeft daarop besloten het verificatiegesprek geen doorgang te laten vinden, om eerst zorgvuldig na te gaan of de blendtest correct is verlopen.”
Nestlé heeft Erasmus MC bij e-mail van 7 juli 2020 bericht dat in haar visie haar aanbod volledig voldoet aan de gestelde eisen en wensen. Volgens Nestlé is in het Programma van Eisen en Wensen slechts de wens uitgesproken dat zoveel mogelijk producten biologisch zijn en valt hierin niet te lezen dat alle producten biologisch moeten zijn. Daarnaast heeft Nestlé in haar brief de volgende toelichting gegeven:
“Waar wellicht wat verwarring is ontstaan is bij onze beschrijving van gunningscriterium 2. Op pagina 1 vertellen wij daar dat wij een biologische koffie en biologische bekers aanbieden. Daarmee bedoelen wij dus dat in ieder geval één van de aangeboden koffies naast Fair Trade/UTZ of vergelijkbaar ook het biologische keurmerk draagt. Op pagina 2 gaan we daar nogmaals op in. Daar staat de zin bij: ‘90% van de CO2-voetafdruk door (samengestelde) producten ontstaat door koffie en bekers’. Wellicht dat dit door u gelezen is als dat 90% van onze aangeboden koffie biologisch gecertificeerd is. Wat wij hier echter mee bedoelen is dat 90% van de CO2-voetafdruk van een consumptie uit een warme dranken voorziening ontstaat door de koffie en de bekers en dus niet dat bijna alle koffie biologisch gecertificeerd is naast een ander keurmerk. Mocht hier verwarring over zijn ontstaan dan hier onze welgemeende excuses voor.”
Op of omstreeks 8 juli 2020 heeft Erasmus MC Nestlé onder meer gevraagd waarom zij tijdens de blendtest niet ten minste één biologische blend heeft laten proeven. Nestlé heeft die vraag als volgt beantwoord:
“Bij de blend test hebben we ervoor gekozen om de meest gewaardeerde blends (dit zijn de meest afgenomen koffieblends met de hoogste score onder alle consumenten) te laten proeven. Daarnaast bleek bij aanvang dat de blendtest om 10.00 uur, in plaats van 11.00 uur, moest eindigen. Hierdoor is de biologische blend in eerste instantie niet gepresenteerd.
Voorafgaand aan het verificatie gesprek heeft Mevrouw [B] gevraagd om alsnog de biologische blend te proeven. Om dit te realiseren hebben we, tussen de blend test en het verificatie gesprek, de machine ingesteld op deze biologische blend. Tijdens of aansluitend op het verificatie gesprek kon deze blend geproefd en beoordeeld worden. Helaas was het testteam niet meer beschikbaar en was er geen gelegenheid meer om het een en ander toe te lichten en te laten beoordelen.”
Erasmus MC heeft Nestlé bij brief van 20 augustus 2020 bericht dat zij de gunningsbeslissing van 25 juni 2020 intrekt en na een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie van de inschrijvingen op het subgunningscriterium MVI voornemens is de Opdracht te gunnen aan Van Zelst Automaten B.V. (hierna: ‘Van Zelst’). In het kader van die herbeoordeling heeft Nestlé tien punten gescoord op subgunningscriterium MVI en Van Zelst twintig. Erasmus MC heeft deze nieuwe gunningsbeslissing onder meer als volgt gemotiveerd:
“Na verzending van de gunningsbeslissing d.d. 25 juni jl. is gebleken dat de beoordelingscommissie uw inschrijving verkeerd heeft gelezen. De beoordelingscommissie is er bij de beoordeling, die heeft geleid tot de gunningsbeslissing d.d. 25 juni jl., van uitgegaan dat 90% van het door u aangeboden assortiment biologisch is. Zoals u heeft aangegeven in uw e-mail d.d. 7 juli 2020 verwijst de 90% echter naar het aandeel van de CO2-voetafdruk dat ontstaat door koffie en bekers.
Wij hebben de beoordelingscommissie hiervan op de hoogte gesteld, en gevraagd om (eerst individueel en daarna in consensus) te beoordelen of de gegeven beoordeling in stand kan blijven dan wel aanpassing behoeft. De beoordelingscommissie is tot het oordeel gekomen dat bij een juiste lezing aan uw plan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen een ‘Redelijk’ zou zijn toegekend (Uw plan voldoet redelijk aan bovenstaande punten en is redelijk SMART beschreven). Als toelichting geeft de beoordelingscommissie aan dat niet is aangetoond hoeveel procent van het aangeboden assortiment biologisch is.
Vervolgens hebben wij een nieuwe, multidisciplinaire beoordelingscommissie gevraagd om de door beide inschrijvers ingediende, anonieme plannen Maatschappelijk Verantwoord Inkopen te beoordelen. Dit beoordelingsteam heeft de twee plannen eerst individueel beoordeeld en is vervolgens in consensus tot hun oordeel gekomen. Bij deze herbeoordeling heeft uw inschrijving een score ‘Redelijk’ voor het plan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen behaald. De inschrijving van Van Zelst heeft een score ‘Goed’ voor het plan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen behaald, Een toelichting op de door u behaalde score treft u aan in de bijlage. De inschrijvingen zijn op de overige gunningscriteria niet opnieuw beoordeeld aangezien hiervoor geen aanleiding is. De scores op de overige gunningscriteria zijn derhalve niet gewijzigd.”
In de hiervoor genoemde bijlage is de herbeoordeling als volgt toegelicht:
“In het ingediende plan laat u goed zien op welke wijze u de producten recyclet en refurbisht. De beoordelingscommissie vindt dat het plan een heldere uiteenzetting bevat waarom u kiest voor 95% A++ automaten en 5% A+ automaten.
Wat betreft de biologische producten oordeelt de commissie dat het plan niet SMART is geformuleerd en uitgewerkt, in het bijzonder door het gebruik van de woorden ‘zoveel mogelijk biologisch geproduceerd’, ‘binnen de budgettaire ruimte’ en ‘verbetervoorstellen van de Commercieel Manager’. Uw ingediende plan komt hierdoor over als een brainstorm i.p.v. een SMART geformuleerd plan. De commissie mist een verwijzing hoeveel procent van het aangeboden assortiment biologisch is en een onderbouwing hiervan. De woorden ‘binnen de budgettaire ruimte’ veroorzaakten veel verwarring bij de commissie. Volgens de commissie lijkt de inschrijver zich de ruimte voor te behouden om niet te kiezen voor biologische koffie en bekers.
Verder beoordeelt de beoordelingscommissie het plan ter stimulatie van gezonde medewerkers als positief maar vindt de beoordelingscommissie de ideeën beperkt. Het tonen van producten met minder suiker, minder cafeïne en magere producten op het hoofdscherm kan bijdragen aan het maken van gezondere keuzes en is positief. Het idee van 10.000 Touch-pennen om de automaat handsfree te bedienen vindt de beoordelingscommissie goed, maar is niet verder uitgewerkt. Hierin mist de commissie een SMART uitgeschreven plan.
Wat betreft het hergebruik van de biobased beker oordeelt de commissie dat een donatie aan het Erasmus MC foundation een goed initiatief is en past bij de maatschappelijke betrokkenheid van de werkgever. Actie 1 – communicatie op de beker – wordt al toegepast in het Erasmus MC, en inschrijver heeft niet aangegeven hoe dit leidt tot een extra afname van het aantal verbruikte bekers. Actie 3 vindt de commissie leuk bedacht, maar de commissie ziet hier wel een grote uitdaging in haalbaarheid binnen het Erasmus MC en mist ook hier een SMART geformuleerde uitwerking.
De commissie concludeert dat bij het ingediende plan een beoordeling ‘Redelijk’ past, aangezien het plan op enkele punten slechts redelijk voldoet en op meerdere punten niet SMART is beschreven.
Het plan van Van Zelst Automaten B.V. is als Goed beoordeeld. Het plan voldoet aan de genoemde punten, is goed SMART beschreven en sluit geheel aan op alle benoemde punten uit het gunningscriterium en doelen van het Erasmus MC. Met name de onderdelen ‘biologische producten’ en ‘Bijdrage aan een gezonde medewerker in het ziekenhuis’ zijn door Van Zelst meer SMART, vollediger en specifieker beschreven.”
3 Het geschil
Nestlé vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- Erasmus MC te gebieden de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen – de oorspronkelijke gunningsbeslissing te doen herleven, zulks met het verbod om de Opdracht aan een ander dan Nestlé te gunnen;
subsidiair:
- Erasmus MC te gebieden de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen – de Opdracht opnieuw aan te besteden;
meer subsidiair:
- Erasmus MC te gebieden de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover de eerste beoordelingscommissie daadwerkelijk een beoordelingsfout heeft gemaakt en deze van wezenlijke invloed is geweest op de oorspronkelijke gunningsbeslissing – over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door de oorspronkelijke beoordelingscommissie;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair met veroordeling van Erasmus MC in de proces- en nakosten.
Daartoe voert Nestlé – samengevat – aan dat Erasmus MC zonder gegronde reden de oorspronkelijke gunningsbeslissing heeft ingetrokken en een herbeoordeling op één subgunningscriterium (MVI) heeft gelast om de uitslag van de aanbestedingsprocedure te manipuleren. Hiermee heeft Erasmus MC naar de mening van Nestlé de beginselen van gelijke behandeling, transparantie, proportionaliteit en zorgvuldigheid geschonden en handelt zij jegens haar onrechtmatig. Uit de oorspronkelijke gunningsbeslissing blijkt volgens Nestlé niet dat de beoordelingscommissie ervan uit is gegaan dat 90% van het assortiment van Nestlé biologisch was en ook niet dat een dergelijke veronderstelling doorslaggevend was voor de score ‘Goed’. Uit de motivering van de oorspronkelijke gunningsbeslissing lijkt eerder te volgen dat de goede beoordeling op de drie andere aspecten binnen dit subgunningscriterium doorslaggevend is geweest. Nestlé wijst er daarbij op dat in de aanbestedingsstukken niet een minimumpercentage voor het biologisch assortiment is voorgeschreven om de score ‘Goed’ te behalen. De in de aanbestedingsstukken benoemde vier aspecten wegen even zwaar en zelfs bij een mindere beoordeling van een van deze aspecten zou volgens Nestlé nog steeds de score ‘Goed’ op het subgunningscriterium MVI behaald moeten kunnen worden in plaats van de thans toegekende score ‘Redelijk’. In het kader van de herbeoordeling is een veel groter gewicht toegekend aan biologische producten dan tijdens de eerste beoordeling. Daarmee manipuleert Erasmus MC de uitslag van de aanbestedingsprocedure. Er zijn volgens Nestlé bovendien vele manieren denkbaar om het percentage biologische producten te berekenen en niet waarschijnlijk is volgens haar dat de inschrijvers dezelfde berekeningsmethode hebben gebruikt. De aanbestedingstukken geven over de wijze van berekenen geen duidelijkheid. Een vergelijking van deze percentages doet naar de mening van Nestlé geen recht aan het gelijkheidsbeginsel. Uit niets blijkt dat Van Zelst wel een concreet percentage biologische producten heeft genoemd en dat dit percentage juist is berekend. Voorts heeft Erasmus MC naar de mening van Nestlé onvoldoende gemotiveerd waarom Van Zelst wel een ‘Goed’ op het subgunningscriterium MVI heeft gescoord.
Erasmus MC voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.