Rechtbank Den Haag, 17-09-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11939, C/09/592061 / KG ZA 20-364
Rechtbank Den Haag, 17-09-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11939, C/09/592061 / KG ZA 20-364
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 17 september 2020
- Datum publicatie
- 30 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2020:11939
- Zaaknummer
- C/09/592061 / KG ZA 20-364
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Eiser heeft op diverse gronden gesteld dat winnaar haar inschrijving niet waar kan maken. Eiser wordt in haar bezwaren niet gevolgd. Inschrijving winnaar niet ongeldig en ook geen grond voor herbeoordeling / heraanbesteding.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/592061 / KG ZA 20/364
Vonnis in kort geding van 17 september 2020
in de zaak van
Aquabus B.V. te Dordrecht,
eiseres,
advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en E.S. Haalebos te Amsterdam,
tegen:
de Provincie Zuid-Holland te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
waarin zijn tussengekomen:
Aqualiner B.V. te Zwijndrecht,
en
Swets ODV Maritiem B.V. te Zwijndrecht
advocaat mr. A.J.N. Kolsters te Rotterdam.
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Aquabus’ en gedaagde als ‘de Provincie. De tussenkomende partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’ (in vrouwelijk enkelvoud).
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst / voeging van de Combinatie met producties;
- de conclusies van antwoord in het incident van respectievelijk Aquabus en de Provincie;
- de akte houdende overlegging producties alsmede nadere conclusie van antwoord in het incident van Aquabus;
- de brief van Aquabus van 21 augustus 2020, met productie;
- de conclusie van antwoord van de Provincie, met producties;
- de schriftelijke reactie op de dagvaarding van de Combinatie;
- de akte wijziging van eis van Aquabus;
- de op 27 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Op 17 september 2020 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 21 september 2020.
2. Het incident tot tussenkomst / voeging
De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Aquabus en de Provincie, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. In de conclusies van antwoord in het incident hebben Aquabus en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst of voeging. De Combinatie is vervolgens ter zitting toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Aquabus is een joint venture van Arriva Personenvervoer Nederland B.V. en Koninklijke Doeksen B.V. Aquabus is de zittende vervoerder voor het personenvervoer over water (POW) Rotterdam-Drechtsteden voor de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2022.
De vennootschappen die de Combinatie vormen, voeren op het gebied van POW concessies uit op andere plekken in Nederland en België.
De Provincie heeft op 5 april 2019 een aanbesteding voor POW Rotterdam-Drechtsteden aangekondigd. Deze aanbesteding heeft geen inschrijvingen opgeleverd en op grond van deze aanbesteding is daarom de Opdracht niet gegund.
Op 28 november 2019 heeft de Provincie een nieuwe Europese aanbesteding POW Rotterdam-Drechtsteden aangekondigd, waarin zij zoekt naar een vervoerder voor het POW in dit gebied (waaronder, maar niet uitsluitend de verbinding Rotterdam-Dordrecht). De aanbestedingsprocedure is uitgewerkt in het Bestek Europese Aanbesteding Personenvervoer over Water Rotterdam-Drechtsteden (hierna: ‘het Bestek’), met als bijlage onder meer het Programma van Eisen (hierna: ‘PvE’) en de concept Overeenkomst die met de winnaar van de aanbesteding gesloten zal worden (hierna: ‘de Overeenkomst’).
De op grond van de aanbesteding te gunnen Opdracht gaat in op 1 januari 2022. De Overeenkomst heeft een looptijd van vijftien jaar als de vervoerder vanaf de start van de Overeenkomst het POW uitvoert met zogenaamde nulemissieschepen. Als de vervoerder niet vanaf de start van de Overeenkomst het POW uitvoert met nulemissieschepen, dan bedraagt de looptijd van de Overeenkomst acht jaar en heeft de Provincie het recht de Overeenkomst eenzijdig met maximaal zeven jaar te verlengen als aan bepaalde voorwaarden is voldaan (onder andere dat al het POW vanaf 1 januari 2029 alsnog met nulemissieschepen wordt uitgevoerd).
In het Bestek zijn, voor zover nu relevant, drie toetsingscriteria opgenomen. Hierover staat, onder meer, het volgende in het Bestek vermeld:
“(...)
5. Toetsing van de Inschrijving
In tabel 3 zijn de Toetsingscriteria weergegeven, waaraan de inschrijving moet voldoen wil de Inschrijver voor verlening van de Opdracht in aanmerking komen. Het niet voldoen aan een Toetsingscriterium betekent in beginsel uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Provincie is evenwel bevoegd een Inschrijver te verzoeken om de door hem in het kader van de Toetsingscriteria overgelegde verklaringen en bescheiden – binnen een door Provincie te bepalen termijn – aan te laten vullen of nader toe te lichten en/of een Inschrijver in de gelegenheid te stellen gebreken die zich naar het oordeel van de Provincie lenen voor eenvoudig herstel, te laten herstellen.
(...)
|
Toetsingscriteria |
Par. |
|
T1: Akkoord voorwaarden Opdracht en verificatiematrix |
5.1 |
|
T2: Financieel economische onderbouwing |
5.2 |
|
T3: Implementatieplan |
5.3 |
Tabel 3 Toetsingscriteria
T1: Akkoord voorwaarden Opdracht en verificatiematrix
De Inschrijver dient door middel van het invullen en ondertekenen van Standaardformulier H te verklaren dat hij:
onvoorwaardelijk akkoord gaat met alle voorwaarden die de Provincie heeft verbonden aan de aanbesteding en de Opdracht, zoals gesteld in het Bestek inclusief Bijlagen en Nota’s van Inlichtingen; en
alle noodzakelijke maatregelen (onder meer voor de besteksconformiteit en beschikbaarheid van de Dienstregeling, het Materieel, de OV-Chipkaart en eventuele andere betaalmogelijkheden en de op te leveren volledige en betrouwbare actuele gegevens met betrekking tot de uitvoering van de Dienstregeling) tijdig en onvoorwaardelijk zal nemen teneinde vanaf de start van de Opdracht volledig te voldoen aan de inhoud van het Programma van Eisen en de ontwerp Overeenkomst.
Tevens dient de Inschrijver middels het invullen en ondertekenen van de verificatiematrix in Standaardformulier I te onderbouwen op welke wijze Inschrijver voldoet of zal gaan voldoen aan enkele specifieke eisen uit het Programma van Eisen. Inschrijver hoeft alleen voor de eisen die in Standaardformulier I worden genoemd een onderbouwing aan te leveren.
(...)
Naast voormelde toetsingscriteria zijn er drie kwalitatieve gunningscriteria (telkens onderverdeeld in twee subgunningscriteria) in het Bestek opgenomen. Deze gunningscriteria zijn:
|
Nr. |
Gunningscriterium |
Para- graaf |
Maximale score |
|
G1 |
Thema 1: betere aansluiting tussen de reizigersbehoefte en het aanbod |
||
|
G1.1 |
Vervoerplan: bereikbaarheid van het Vervoersgebied met POW |
6.1.1 |
40 |
|
G1.2 |
Uitvoerings- en organisatieplan: betrouwbaarheid van het aangeboden POW |
6.1.2 |
10 |
|
G2 |
Thema 2: duurzame en innovatieve vormen van POW stimuleren |
||
|
G.2.1 |
Duurzaamheid en innovativiteit van het POW |
6.2.1 |
25 |
|
G2.2 |
Circulariteit van het POW |
6.2.2 |
5 |
|
G3 |
Thema 3: kwaliteit van het POW verbeteren |
||
|
G3.1 |
Kwaliteit van de Schepen |
6.3.1 |
15 |
|
G3.2 |
Ontwikkelplan: lange termijn ontwikkeling en marketing van het POW |
6.3.2 |
5 |
|
Totaal |
100 |
De sluitingsdatum voor het indienen van inschrijvingen was 3 februari 2020. Aquabus en de Combinatie hebben beiden tijdig ingeschreven op de Opdracht.
Bij brief van 7 april 2020 is aan Aquabus bericht dat de Opdracht niet aan haar gegund wordt, maar dat de Provincie voornemens is de Opdracht te gunnen aan de Combinatie. In deze brief staat onder meer vermeld dat Aquabus een gewogen eindscore heeft gehaald van 42 van de 100 punten, en dat de Combinatie de hoogste eindscore (78,7 punten) heeft behaald. In de brief wordt een toelichting gegeven met betrekking tot de sterke punten van de inschrijving van de Combinatie ten opzichte van de inschrijving van Aquabus. Bij de brief is een bijlage gevoegd met daarin de motivering van de beoordeling van de inschrijving van Aquabus (proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijving van Aquabus, hierna ‘PV’).
Aquabus heeft haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing en diverse vragen daaromtrent op verschillende momenten schriftelijk bij de Provincie neergelegd. Er heeft naar aanleiding daarvan nog een video-conferentie tussen Aquabus en de Provincie plaatsgevonden. Verder heeft de Provincie naar aanleiding van de bezwaren van Aquabus de inschrijving van de Combinatie nogmaals bekeken, om te bezien of de bezwaren van Aquabus aanleiding gaven te twijfelen aan het aanbod van de Combinatie en/of de onderbouwing daarvan. Daarnaast heeft de Provincie de Combinatie gevraagd te reageren op de bezwaren van Aquabus, hetgeen de Combinatie heeft gedaan. Tot slot heeft de Provincie enkele bezwaren van Aquabus voorgelegd aan een externe deskundige (vervoerkundig adviesbureau Goudappel Coffeng). De Provincie heeft schriftelijk op de bezwaren van Aquabus gereageerd, waarbij een aantal van de vragen van Aquabus zijn beantwoord, naar aanleiding van de bezwaren van Aquabus op bepaalde punten door de Provincie een nadere toelichting is gegeven en is bericht dat de Provincie de voorlopige gunningsbeslissing niet zou herzien.
4 Het geschil
Aquabus vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
1. de Provincie te gelasten om het gunningsbesluit in te trekken en om de Provincie te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan de Combinatie;
subsidiair:
2. voor zover de Provincie de Opdracht nog wil vergeven, de Provincie te gebieden om het gunningsbesluit in te trekken en om over te gaan tot een herbeoordeling en nadere verificatie van de inschrijving van de Combinatie – en zo nodig ook van de overige inschrijvingen –, waarbij met name de geldigheid van de inschrijving van de Combinatie kritisch onderzocht moet worden op de in de dagvaarding aangehaalde aspecten en met inachtneming van hetgeen in het vonnis over de herbeoordeling en verificatie zal worden bepaald, en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, indien de Provincie de Opdracht dan nog wil gunnen;
meer subsidiair:
3. de Provincie te gebieden tot intrekking van de aanbesteding en tot heraanbesteding van de Opdracht voor zover de Provincie de Opdracht nog wil vergeven;
meest subsidiair:
4. de Provincie te verbieden de Opdracht definitief aan de Combinatie te gunnen totdat zij van de Combinatie een uitgebreide reactie op de klachten van Aquabus heeft ontvangen, zij deze reactie heeft kunnen onderzoeken en verifiëren en met Aquabus tenminste (i) een kopie van het rapport van Goudappel Coffeng en (ii) de registratiegegevens van de Proefvaart van de Combinatie, en (iii) de uitgebreide reactie van de Combinatie op de klachten van Aquabus heeft gedeeld, met uitzondering van de onder (i) tot en met (iii) gevraagde informatie waarop artikel 2.57 lid 1 en/of 2.104 van de Aanbestedingswet (Aw) van toepassing is, (iv) de Provincie Aquabus om een reactie heeft gevraagd op de onder (i) tot en met (iii) bedoelde informatie en (v) de Provincie een nieuw voorlopig gunningsbesluit heeft genomen, voor zover de Provincie de Opdracht nog wil vergeven;
uiterst subsidiair:
5. elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Aquabus;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de kosten van dit geding.
Daartoe voert Aquabus – kort samengevat – het volgende aan. De inschrijving van de Combinatie is om meerdere, in de dagvaarding nader onderbouwde, redenen niet realistisch en niet haalbaar en de inschrijving voldoet niet aan de eisen die door de Provincie in het PvE en het Bestek aan inschrijvingen zijn gesteld. De Combinatie heeft zo scherp ingeschreven dat niet aan alle toetsingscriteria uit het Bestek wordt voldaan. Bovendien zijn irreële inschrijvingen verboden. De inschrijving van de Combinatie is dus ongeldig en komt niet voor gunning in aanmerking. Voor zover op dit moment nog onvoldoende aannemelijk zou zijn dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is wegens strijd met de door de Provincie gestelde eisen en toetsingscriteria en met het verbod om een irreële inschrijving in te dienen, vordert Aquabus subsidiair dat de definitieve gunning wordt opgeschort totdat de Provincie haar nadere verificatie op basis van de door Aquabus aangevoerde bezwaren heeft afgerond.
Inschrijvers hebben in hun inschrijving geen rekening kunnen houden met de overheidsmaatregelen in verband met het Coronavirus en de effecten daarvan op de vervoersopbrengsten en andere belangrijke aspecten van het POW. Gevolg hiervan is dat de aanbiedingen sinds de Coronacrisis niet langer adequaat zijn en een definitieve gunning van de Opdracht niet tot het beste resultaat zal leiden. Gelet hierop vordert Aquabus meer subsidiair intrekking van de voorlopige gunning en een bevel tot heraanbesteding. Ten aanzien van de meest subsidiaire vordering geldt dat de Provincie zich beroept op een rapport van Goudappel Coffeng en de (registratie)gegevens van de proefvaart van de Combinatie om een door Aquabus ingebracht rapport van CoCo Yachts B.V. te ontkrachten. Dit rapport en de (registratie)gegevens van de proefvaart dateren van na de inschrijvingsdatum en zijn geen onderdeel van de inschrijving. De Combinatie en de Provincie verzuimen het rapport van Goudappel Coffeng en de (registratie)gegevens van de proefvaart over te leggen en verzuimen daarmee hun standpunten (feitelijk) te onderbouwen.
De Provincie en de Combinatie voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Provincie te verbieden de Opdracht definitief te gunnen, dan wel te besluiten tot het voornemen om de Opdracht te gunnen, aan een andere inschrijver dan de Combinatie.
Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Aquabus en de Provincie met betrekking tot de vordering van de Combinatie hierna worden besproken.