Rechtbank Den Haag, 18-11-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11940, C/09/598945 / KG ZA 20-828
Rechtbank Den Haag, 18-11-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11940, C/09/598945 / KG ZA 20-828
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 18 november 2020
- Datum publicatie
- 25 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2020:11940
- Zaaknummer
- C/09/598945 / KG ZA 20-828
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Eerste gunningsbeslissing is onvoorwaardelijk ingetrokken. Herbeoordeling. Eiser stelt dat inschrijving winnaar ongeldig had moeten worden verklaard, gezien een aan de winnaar in de eerste gunningsbeslissing gegeven cijfer. Eerste gunningsbeslissing en daaraan ten grondslag liggende beoordeling wordt geacht niet meer te bestaan. Er kan daarom niet op grond van de in de eerste gunningsbeslissing gegeven beoordeling en cijfers worden geconcludeerd dat de inschrijving van de winnaar ongeldig is.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/598945 / KG ZA 20-828
Vonnis in kort geding van 18 november 2020
in de zaak van
VAN OORD NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd te Gorinchem, kantoorhoudende te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J. van den Brande te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Infrastructuur en Waterstaat),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
[de VOF] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaten mrs. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Van Oord', 'Rijkswaterstaat' en ' [de VOF] '.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging;
- de conclusie van antwoord;
- de akte houdende producties en wijziging van eis van Van Oord;
- de op 4 november 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
[de VOF] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Van Oord en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Van Oord en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [de VOF] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Op 6 juni 2019 heeft Rijkswaterstaat, een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht betreffende het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van de vaarroute en buitenhaven van IJmuiden. Het gunningscriterium is de "Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de beste prijs- kwaliteitverhouding" ('BPKV').
Voor zover hier van belang luidt de Aanbestedingsleidraad:
"4.4.3 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
De inschrijver dient bij zijn inschrijving de hierna volgende kwalitatieve documenten te verstrekken.
|
Criterium |
Kwalitatief document |
|
1 Technisch Management |
Plan van Aanpak |
|
2 CO2-ambitieniveau |
Ingevulde CO2-ladder |
|
3 Milieukosten |
MKIco2 103-waarde |
(...)
De aanbesteder zoekt een pro-actieve houding van ON (voorzieningenrechter: opdrachtnemer) in de omgang met de dynamiek in de sedimenteringspatronen. Streven is een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen dat het areaal voldoet aan de gestelde prestatie-eisen. De aanbesteder wil inzicht verkrijgen in het proces gericht op het voorkomen van verondiepingen. Kernbegrip is de verandering van reactief/correctief onderhoud naar pro-actief onderhoudsmanagement. Daarnaast wil de aanbesteder dat het effect van baggeracties in het areaal wordt geanalyseerd en geëvalueerd om de effectiviteit van de baggerprogramma's te verhogen.
(...)
Gunningscriteria
(...)
Bij de beoordeling welke inschrijver de inschrijving met de BPKV heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in bijlage H "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding". De uitwerking van deze criteria is weergegeven in de "Tabel BPKV-criteria" in die bijlage H.
In het in die bijlage H "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding" opgenomen "Rekenblad BPKV" staat per subcriterium de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeld. (...)"
Bijlage H van de Aanbestedingsleidraad "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding" vermeldt:
"
(...)
Behaalde kwaliteitswaarde
Voor elk (sub) criterium waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt een beoordelingscijfer gegeven. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen 'Beoordelingscijfer' en 'Behaalde kwaliteitswaarde' is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden. In de onderstaande tabel is bij de "waardering" omschreven welke mate van "meerwaarde" hoort bij een bepaald cijfer.
(...)
Beoordelingscijfer beneden 6
Een beoordelingscijfer lager dan een 6 is mogelijk indien een inschrijving wel voldoet aan de (functionele) vraagspecificatie c.q. het Programma van Eisen, maar toch een ontoereikend, nadelig of risicovol effect heeft. Voorbeelden hiervan kunnen zijn:
- niet voldoet aan de huidige stand van technologie of kennis en de inschrijver dus een verouderd product of verouderde werkwijze aanbiedt terwijl betere alternatieven voorhanden zijn, of
- moeilijk te beheersen risico's met zich meebrengt.
Daarnaast kan een beoordelingscijfer lager dan 6 worden gegeven als niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de BPKV-beoordeling.
Indien een "knock-out" van toepassing is bij een te laag cijfer, vermeldt de aanbesteder expliciet op welk subcriterium dit van toepassing is en vanaf welk cijfer afwijzing plaatsvindt (bijvoorbeeld bij een 4 of lager). Uiteraard kan dit voor meer dan één subcriterium gelden.
N.B.: Bij een criterium dat dient ter stimulans tot het leveren van een betere prestatie ten opzichte van een expliciete eis uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen en waarbij de inschrijving niet aan de eis voldoet, is geen sprake van een "knock out" maar van een ongeldige inschrijving. Op grond daarvan dient afwijzing plaats te vinden. Het geven van een beoordelingscijfer is dan niet meer aan de orde. Ook als een criterium betrekking heeft op een set van samenhangende eisen, leidt het niet voldoen aan één van de (basis-)eisen uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen reeds tot een afwijzing (zonder dat een BPKV-beoordeling wordt toegekend)."
De Nota van Inlichtingen ('NvI') vermeldt onder meer:
" Nr:
Categorie Inhoud
Betreft Aanbestedingsleidraad bijlage H
120 Vraag
De tabel kwaliteitswaarde geeft aan dat een cijfer < 6 een aftrek geeft tov de maximale kwaliteitswaarde. Kan OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) bevestigen dat bij het voldoen aan de minimale eisen er nooit sprake kan zijn van een cijfer <6?
Antwoord Vrijgegeven: 20-12-2019
OG bevestigt dat inschrijving kleiner dan 6 niet voldoet aan de eisen uit het contract."
Zeven partijen – onder wie Van Oord en [de VOF] – hebben ingeschreven op de aanbesteding.
Op 1 mei 2020 heeft Rijkswaterstaat aan Van Oord bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan [de VOF] , omdat de scores op de gunningscriteria in combinatie met de aangeboden prijzen tot gevolg hebben dat de inschrijving van [de VOF] de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. Uit een bij de gunningsbeslissing gevoegde bijlage blijken de volgende cijfers voor Van Oord en [de VOF] voor de bij kwalitatief criterium “Technisch management” behorende subcriteria:
|
Subcriterium 1.1: Dataverwerkingsproces |
Subcriterium 1.2: Data-analyse |
Subcriterium 1.3: Uitvoeringsmethode |
|
|
Van Oord |
8 |
9 |
10 |
|
[de VOF] |
8 |
6 |
5 |
Op 8 mei 2020 heeft Van Oord bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van 1 mei 2020. In dat verband heeft zij onder meer aangevoerd dat [de VOF] een ongeldige inschrijving heeft ingediend, nu zij – blijkens de gunningsbeslissing – op subcriterium 1.3 een onvoldoende heeft gescoord.
Vervolgens heeft Rijkswaterstaat op 14 mei 2020 aan de inschrijvers het volgende medegedeeld:
"Bij brief van 1 mei 2020 heeft de Staat laten weten dat [de VOF] te [vestigingsplaats] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De inschrijver Van Oord Nederland bv heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt.
Dit bezwaar heeft Rijkswaterstaat genoodzaakt de beoordeling nog eens nauwgezet tegen het licht te houden. Rijkswaterstaat heeft zodoende moeten constateren dat de beoordeling inderdaad niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek heeft plaatsgevonden.
De Staat beraadt zich thans over de verdere voortgang van de aanbestedingsprocedure en heeft in dat kader besloten zijn gunningsbeslissing van 1 mei 2020 in te trekken.
Met de intrekking van de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 bevindt de aanbestedingsprocedure zich wederom in het stadium voorafgaand aan deze beslissing. Het ontbreekt daarmee aan een besluit van de aanbestedende dienst om tegen op te komen in kort geding.
Inschrijvers zullen op een later moment worden geïnformeerd over het verdere verloop van de aanbesteding. Vanzelfsprekend wordt alsdan ook een nadere termijn gesteld teneinde eventuele bezwaren daaromtrent aan de orde te stellen."
Op 17 juni 2020 heeft Rijkswaterstaat het volgende bericht aan de inschrijvers:
"In navolging van mijn mededeling van 14 mei 2020 over de intrekking van de gunningsbeslissing van 14 mei jongstleden bericht ik u als volgt.
BESLISSING TOT HERBEOORDELJNG
Zoals vermeld in de brief (RWS-2020/30805) heb ik na bestudering van het bezwaar van een van de inschrijvers geconstateerd dat de beoordeling niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek zoals gewijzigd in Vraag en Antwoord 120 van de Nota van Inlichtingen heeft plaatsgevonden. Het antwoord op vraag 120 behelst een wijziging van de beoordelingssystematiek in die zin dat een score lager dan het cijfer 6 betekent dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen. Een cijfer lager dan 6 leidt dientengevolge tot ongeldigheid van de inschrijving.
Ik heb bij een intern onderzoek geconstateerd dat de antwoorden uit de nota van inlichtingen niet kenbaar zijn gemaakt aan de beoordelingscommissie, zodat deze bij de beoordeling van inschrijvingen geen rekening heeft kunnen houden met de gewijzigde beoordelingssystematiek. Daarom kan de voorgenomen gunning aan [de VOF] niet in stand blijven. Naar aanleiding van deze constatering heb ik het besluit genomen om een herbeoordeling te laten plaatsvinden op de ingediende Plannen van Aanpak behorend bij het BPKV Criterium Technisch management. Deze herbeoordeling zal gebeuren door een nieuwe beoordelingscommissie bestaande uit deskundige beoordelaars die geen voorkennis hebben van de inschrijvingen."
Van Oord heeft in kort geding bezwaar gemaakt tegen de beslissing tot herbeoordeling van Rijkswaterstaat (hierna: het eerste kort geding). De door Rijkswaterstaat aangekondigde herbeoordeling had op het moment van behandeling van het kort geding al plaatsgevonden. Het resultaat van die herbeoordeling was opgeborgen in een kluis, die pas zou worden geopend na de uitspraak. Van Oord vorderde in het eerste kort geding dat:
- -
-
de motivering van de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 aan haar zou worden verstrekt;
- -
-
het resultaat van de herbeoordeling niet openbaar zou worden gemaakt en de documenten waarin dat resultaat is vervat worden vernietigd;
- -
-
een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen, waarbij de opdracht wordt verstrekt aan Van Oord;
- -
-
de inschrijving van [de VOF] ongeldig wordt verklaard.
Bij vonnis van 4 augustus 2020 zijn in het eerste kort geding de vorderingen van Van Oord afgewezen. Van Oord heeft op 31 augustus 2020 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het hoger beroep wordt behandeld als spoedappel. De mondelinge behandeling bij het gerechtshof Den Haag heeft plaatsgevonden op 9 november 2020.
Bij brief van 19 augustus 2020 heeft Rijkswaterstaat aan Van Oord bericht dat hij voornemens is de opdracht aan [de VOF] te gunnen. Uit een bij de gunningsbeslissing gevoegde bijlage blijken de volgende cijfers voor Van Oord en [de VOF] voor de bij kwalitatief criterium “Technisch management” behorende subcriteria:
|
Subcriterium 1.1: Dataverwerkingsproces |
Subcriterium 1.2: Data-analyse |
Subcriterium 1.3: Uitvoeringsmethode |
|
|
Van Oord |
8 |
9 |
7 |
|
[de VOF] |
9 |
8 |
7 |
Bij brief van 27 augustus 2020 heeft Van Oord bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van 19 augustus 2020. Dit bezwaar is door Rijkswaterstaat op 31 augustus 2020 ongegrond verklaard.