Rechtbank Den Haag, 20-01-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14040, C/09/584279 / KG ZA 19-1163
Rechtbank Den Haag, 20-01-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14040, C/09/584279 / KG ZA 19-1163
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 20 januari 2020
- Datum publicatie
- 1 februari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2020:14040
- Zaaknummer
- C/09/584279 / KG ZA 19-1163
Inhoudsindicatie
Beslissing aanbestedende dienst tot uitsluiting van eiseres kan toets der kritiek doorstaan. Niet voldaan aan referentie-eis; geen herstelmogelijkheid. Hoewel sprake is van motiveringsgebrek kan dit niet leiden tot toewijzing vordering.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/584279 / KG ZA 19-1163
Vonnis in kort geding van 20 januari 2020
in de zaak van
WASSERIJ SERVICE DELFT HOLDING B.V. te Delft,
eiseres,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid, meer in het bijzonder de Dienst Justitiële Inrichtingen) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.J.A. Bokhorst te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘WSD’ en ‘DJI’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 november 2019;
- de akte houdende overlegging producties van WSD;
- de e-mail van mr. Bokhorst van 2 januari 2020, met productie;
- de op 6 januari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
DJI heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren, installeren en onderhouden van een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting (PI) Veenhuizen, locatie Norgerhaven (hierna: ‘de Opdracht’).
DJI heeft voor voormelde aanbestedingsprocedure een Beschrijvend document opgesteld d.d. 28 augustus 2019. Blijkens het Beschrijvend document beoogt DJI met de aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten voor de duur van tien jaar, zulks met een optie voor DJI om de overeenkomst vijfmaal met maximaal twaalf maanden te verlengen. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs.
In paragraaf 2.7 van het Beschrijvend document zijn de algemene voorwaarden en instructies voor het indienen van inschrijvingen beschreven. In paragraaf 2.7.1 sub e valt het volgende te lezen:
“Indien de Inschrijving niet volledig is of hieruit volgt dat niet wordt voldaan aan één of meer van de eisen of voorwaarden, leidt dit tot terzijde legging van de Inschrijving. Dit is alleen anders indien het IUC DJI van oordeel is dat sprake is van een bagatel, zoals uitgelegd in de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie.”
Paragraaf 2.10 van het Beschrijvend document behelst een beschrijving van de wijze waarop de inschrijvingen worden beoordeeld. In deze paragraaf is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:
“ Ad. 3 Beoordelen geschiktheid Inschrijvers
Als op basis van voorgaande stap geen uitsluitingsgronden zijn vastgesteld, wordt (mede) aan de hand van de Eigen verklaring beoordeeld of de Inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen zoals opgenomen in paragraaf 4.3. Het niet voldoen aan (tenminste) één geschiktheidseis betekent dat de Inschrijving van verdere deelname zal worden uitgesloten, tenzij er naar de mening van het IUC DJI sprake is van een bagatel.”
In paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document zijn de geschiktheidseisen wat betreft technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid beschreven. Blijkens deze paragraaf zijn het op een juiste wijze leveren en installeren van de mangelstraat en het vervolgens onderhouden van die mangelstraat de met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid relevante kerncompetenties. Ter toetsing hieraan wordt de volgende geschiktheidseis gesteld:
Geschiktheidseis 3: Referenties
Inschrijver dient aan te tonen dat hij in de laatste 3 jaar voorafgaande aan de datum van Inschrijving:
□ Gedurende een periode van minimaal 2 jaar onderhoud heeft verricht aan een door hem geleverde en geïnstalleerde mangelstraat met een minimale capaciteit van 300 kg per uur.”
In paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document is daarnaast onder meer het volgende bepaald:
“ Voorwaarden voor het overleggen van referentieopdrachten
Inschrijver dient door middel van het overleggen van één referentieopdracht aan te tonen dat hij ervaring heeft opgedaan met het uitvoeren van de werkzaamheden zoals opgenomen in de referentie-eis. Inschrijver dient hiervoor het formulier in bijlage 3 ‘Specificatie Referentieopdracht’ te gebruiken en in te vullen.
(...)
Het IUC DJI behoudt zich het recht voor de juistheid van de door Inschrijver verstrekte referentie te toetsen door telefonisch navraag te doen bij de betreffende referent. Indien de referentie bij bovengenoemde toetsing niet juist blijkt te zijn, dan wordt deze niet in de beoordeling meegenomen, wat resulteert in het niet voldoen aan deze geschiktheidseis.”
WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD als bijlage 3 een door haar ingevulde specificatie van haar referentieopdracht gevoegd. Deze referentieopdracht heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum 24 september 2029.
DJI heeft WSD bij brief van 11 november 2019 onder meer als volgt bericht:
“Inschrijver heeft in bijlage 3 (Specificatie referentieopdracht) aan de hand van een referentieopdracht (...) een start datum ingevuld van 24-9-2019 en een einddatum van 24-9-2029. In deze referentie is daarbij aangegeven dat Inschrijver middels een Europese aanbesteding 2019 een mangelstraat en vouwmachine heeft geleverd en geïnstalleerd en verantwoordelijk is voor het onderhoud. Het IUC DJI heeft de aanbesteding waar inschrijver naar verwijst uitgevoerd. Levering en installatie hebben plaatsgevonden in september 2019. Gelet op de recente datum van levering en installatie kan WSD nog geen minimaal 2 jaar onderhoud hebben uitgevoerd aan de betreffende mangel en vouwmachine. Het IUC DJI constateert daarom dat met deze referentie WSD niet voldoet aan de referentie eis en daarmee niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis.
In het Beschrijvend document (paragraaf 2.10 Ad. 3) is aangegeven dat (mede) aan de hand van de Eigen Verklaring wordt beoordeeld of de Inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen zoals opgenomen in paragraaf 4.3 en dat het niet voldoen aan tenminste één geschiktheidseis betekent dat de Inschrijving van verdere deelname zal worden uitgesloten. Aan de hand van de ingediende referentieverklaring van Wasserij Service Delft Holding B.V. heeft het IUC DJI vastgesteld dat Wasserij Service Delft Holding B.V. niet voldoet aan de eis inzake de technische bekwaamheid (paragraaf 4.3.3). Het IUC DJI is om die reden genoodzaakt uw Inschrijving terzijde te leggen.”
WSD heeft DJI bij e-mail van 12 november 2019 onder meer als volgt bericht:
“Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal 2 jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.
Onze vraag is of dit een bagatel is en dat deze wellicht door ons gecorrigeerd had mogen worden”
DJI heeft hierop als volgt gereageerd:
“In het onderhavige geval geldt dat u aan de hand van een referentieopdracht diende aan te tonen dat u voldoet en ervaring had met het uitvoeren van de werkzaamheden zoals vermeld in de gestelde referentie-eis. De door u ingediende referentie kon – aldus het gestelde in het Beschrijvend document – door het IUC DJI worden getoetst op juistheid. Het Beschrijvend document stelt dat bij gebleken onjuistheid van deze referentie, deze niet wordt meegenomen in de beoordeling, wat resulteert in het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseis. Het IUC DJI is van mening dat deze dwingende formulering in het Beschrijvend document ertoe leidt dat inschrijver van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure dient te worden uitgesloten indien zij moet vaststellen dat de referentieopdracht niet juist is (in casu niet ziet op het voldoen aan de gestelde referentie-eisen). Gelet op de bovenstaande jurisprudentie [lees: de jurisprudentie rond het herstel van gebreken in inschrijvingen, toev. vzr.], ziet het IUC DJI dan ook geen mogelijkheden om u alsnog in de gelegenheid te stellen uw inschrijving alsnog te wijzigen of aan te vullen.”
3 Het geschil
WSD vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair a) DJI te gebieden om de beslissing tot het terzijde leggen van de inschrijving van WSD in te trekken, b) DJI te gebieden de Opdracht aan WSD te gunnen, voor zover DJI nog tot gunning wenst over te gaan en c) DJI te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, voor zover gunning van de Opdracht reeds heeft plaatsgevonden dan wel subsidiair in goede justitie een voorziening te treffen, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van DJI in de proceskosten.
Daartoe voert WSD – samengevat – aan dat zij abusievelijk opgave van een onjuiste referentie heeft gedaan. Dit vormt naar de mening van WSD een bagatel als bedoeld in paragraaf 2.7.1 sub e en paragraaf 2.10 van het Beschrijvend document, zodat DJI haar in de gelegenheid moet stellen om dit gebrek te herstellen. Paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document staat naar de mening van WSD hieraan niet de weg. De door DJI aangehaalde passage heeft betrekking op onjuistheden die bij verificatie van een referentieopdracht aan het licht komen. Van verificatie is volgens WSD geen sprake, nu DJI de fout zelf direct heeft opgemerkt. Het Beschrijvend document verplicht DJI, gelet op de hiervoor genoemde paragrafen 2.7.1 sub e en 2.10, dus niet zonder meer om een inschrijver bij een onjuistheid in het referentieformulier van deelneming uit te sluiten. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie staan volgens WSD niet aan het bieden van een herstelmogelijkheid in de weg. Het overleggen van een referentieopdracht vormt volgens WSD immers een bewijsmiddel aan de hand waarvan de geschiktheid van een inschrijver en niet de inschrijving wordt beoordeeld. Daarnaast wijst WSD erop dat de referentieopdracht, die zij thans alsnog wenst over te leggen, betrekking heeft op gegevens die – naar objectief is vast te stellen – dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn.
DJI voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.