Rechtbank Den Haag, 14-12-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14343, C-09-601122-KG ZA 20-979

De Staat, meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie, heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van (onder andere) Rigid Hull Inflatable Boats (hierna: RHIB’s). Na het doorlopen van de selectiefase zijn drie partijen uitgenodigd voor de inschrijvingsfase, waaronder Pro-Safe en Alunaut.

In de gunningsleidraad staat onder meer vermeld dat:

-

de inschrijver bij zijn inschrijving de technische specificatie van de te leveren RHIB’S en trailers moet voegen, waarbij de technische specificaties moeten zijn gebaseerd op het programma van eisen (pve);

-

levering binnen achttien maanden na de ondertekening van de overeenkomst moet zijn voltooid.

-

een inschrijver niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht indien hij:

“a. De voorwaarden van de conceptovereenkomst niet integraal accepteert; (...)

b. Een product heeft aangeboden dat niet volledig aan de harde eisen van het PVE voldoet;

-

gunning zal plaatsvinden aan de inschrijver wiens inschrijving door de Staat is aangemerkt als inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hierbij wordt gegund op waarde. De waarde wordt bepaald met inachtneming van de inschrijfsom en de kwaliteit.

-

als kwaliteitselementen van toepassing zijn de vaareigenschappen en het gewicht van de RHIB.

-

de vaareigenschappen van de RHIB worden vastgesteld middels een door het Maritime Research Institute Netherlands (MARIN) uit te voeren simulatieprogramma. Eis/voorwaarde hierbij is dat de RHIB aan ten minste drie van de vier in de gunningsleidraad vermelde criteria voldoet. Indien niet aan deze eis/voorwaarde wordt voldaan, leidt dit tot een knock-out. Indien een RHIB blijkens het door het MARIN uitgevoerde simulatieprogramma beter presteert, leidt dat tot de in de gunningsleidraad vermelde scores.

-

het maximale gewicht van de RHlB 2.235 kg is. Indien de RHIB een lager gewicht heeft, hetgeen moet worden aangetoond middels een door de inschrijver over te leggen berekening, wordt hieraan volgens een in de gunningsleidraad vermelde formule een waarde toegekend. Bij een lager gewicht dan 2.085 kg wordt de maximale waarde van € 500.000 verdiend.

-

de behaalde waardes bij de sub-criteria kwaliteit en gewicht in mindering worden gebracht op de inschrijfsom. Het resultaat geeft de fictieve inschrijfsom. De inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom neemt in de rangorde de eerste plaats in.

-

indien binnen een termijn van twintig kalenderdagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt de aanbestedende dienst niet tot gunning van de opdracht zal overgaan voordat in kort geding vonnis is gewezen. Voor zover niet binnen genoemde termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, vervallen de rechten van de inschrijver om nog op te komen tegen de gunningsbeslissing.

In het pve is als eis 5.3 opgenomen: “HOOFDAFMETINGEN Breedte romp 2.10 m.” Als eis 6.2.1 is opgenomen: “De RHIB’s dienen rondom voorzien te zijn van een tube met een diameter van 500 mm +- 5 mm.”

Er zijn drie inschrijvingen ontvangen, waaronder inschrijvingen van Pro-Safe en Alunaut. Zij hebben beide verklaard aan alle eisen van het pve te zullen gaan voldoen.

Op 24 augustus 2020 heeft de Staat de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Alunaut. Daarbij heeft de Staat de inschrijfsom van de inschrijvers vermeld, de behaalde fictieve korting en de fictieve inschrijfsom. Vervolgens is opgenomen “Omdat Alunaut de laagste fictieve Inschrijfsom heeft, wordt de opdracht gegund aan Alunaut. NB: dankzij hun fors lagere gewicht, is aan de inschrijvingen van zowel Alunaut als Boomeranger een hogere fictieve korting toegekend.”

In het bericht van 24 augustus 2020 is verder vermeld dat tegen de gunningsbeslissing kan worden opgekomen in kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank, dat indien binnen twintig kalenderdagen na dagtekening van de brief een kort gedingprocedure aanhangig wordt gemaakt, de aanbestedende dienst niet tot gunning van de opdracht zal overgaan voordat in kort geding vonnis is gewezen en dat, voor zover niet binnen genoemde termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, de rechten van de inschrijver om nog op te komen tegen de gunningsbeslissing vervallen.

Pro-Safe heeft enkele dagen later gevraagd om verstrekking – binnen de termijn van twintig dagen – van het rapport dat MARIN heeft opgesteld. De Staat heeft dat geweigerd, stellende dat Pro-Safe geen recht heeft op dat rapport, dat vertrouwelijke informatie bevat. De omstandigheid dat de Staat bereid is om delen van het rapport beschikbaar te stellen moet worden beschouwd als service. Dit zal worden gedaan na afloop van de termijn van twintig dagen, zo is door de Staat aan Pro-Safe meegedeeld.

Pro-Safe heeft niet binnen de hiervoor genoemde termijn van twintig dagen een kort geding aanhangig gemaakt.

De Staat heeft op 21 september 2020 een overeenkomst uit hoofde van de aanbesteding met Alunaut gesloten (hierna: de overeenkomst).

In een brief van 22 september 2020 heeft Pro-Safe onder meer aan de Staat meegedeeld dat zij de door de Staat gestelde voorwaarden om inzage te krijgen in het MARIN rapport accepteert.

De Staat heeft het rapport van MARIN op 28 september 2020 aan Pro-Safe verstrekt. In dat rapport staan een groot aantal technische eigenschappen van de door de inschrijvers ingediende RHIB vermeld.

Pro-Safe heeft daarna aan de Staat meegedeeld dat uit het rapport van MARIN blijkt dat de inschrijving van Alunaut op twee onderdelen niet aan de minimumeisen voldoet, dat zij daarover een klacht zal indienen en dat zij verwacht dat de Staat een stand-still termijn in acht zal nemen. De Staat heeft in reactie daarop op 6 oktober 2020 verklaard geen bezwaar te zien in het starten van de voorbereidingen voor de implementatie van de overeenkomst.

De Staat is naar aanleiding van het vorenstaande in gesprek gegaan met Alunaut om te bezien of naleving van de eisen 5.3 en 6.2.1 bij uitvoering van de overeenkomst problematisch zou zijn. Daarbij is ook gesproken over het gewicht van de RHIB, omdat Pro-Safe daar twijfels bij had geuit. Alunaut heeft in dat gesprek aangegeven aan de eisen 6.2.1 en 5.3 te kunnen en zullen voldoen. Alunaut heeft meegedeeld dat zij echter geen rekening had gehouden met een tube volledig rondom de boot. In haar ontwerp zat aan de achterzijde van de boot geen tube. Alunaut heeft de Staat bericht dat de RHIB daardoor circa 200 kilogram zwaarder zal worden en dat deze in totaliteit dan 1.989 kilogram zal wegen.

De Staat heeft geconstateerd dat de RHIB van Alunaut daarmee onder de grens van 2.085 kilogram blijft waarvoor de maximale score geldt. De Staat heeft aan MARIN gevraagd de vaareigenschappen van de boot opnieuw te beoordelen. Op basis van wat de Staat inmiddels van Marin daarover teruggekoppeld heeft gekregen, heeft de Staat geen reden gezien om de overeenkomst met Alunaut te staken of beëindigen.