Rechtbank Den Haag, 27-07-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8792, C/09/590299 / KG ZA 20-261
Rechtbank Den Haag, 27-07-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8792, C/09/590299 / KG ZA 20-261
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 juli 2020
- Datum publicatie
- 1 oktober 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2020:8792
- Zaaknummer
- C/09/590299 / KG ZA 20-261
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Gedragsverklaring Aanbesteden niet tijdig overgelegd. Aanbestedingsstukken duidelijk over moment waarop GVA moest worden overgelegd. Inschrijving terecht ongeldig verklaard.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/590299 / KG ZA 20-261
Vonnis in kort geding van 27 juli 2020
in de zaak van
Freelex B.V. te Den Haag,
eiser,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Rotterdam,
tegen:
Provincie Zuid-Holland te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Freelex’ en ‘de Provincie’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Provincie overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de op 13 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Provincie heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd om een contract te kunnen sluiten voor het onderhoud van de glasvezelinfrastructuur ten behoeve van bruggen en sluizen. Op de aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet (Aw) en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Gunningscriterium is de laagste prijs. Communicatie verloopt tijdens de aanbestedingsprocedure via aanbestedingsplatform CTM Solution (hierna: CTM).
Freelex is op 10 februari 2020 uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding.
In de Aanbestedingsleidraad ten behoeve van de meervoudig onderhandse aanbesteding met betrekking tot Onderhoud aan Glasvezelinfrastructuur 2020-2022 (hierna: ‘de Leidraad’) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(...)
Leeswijzer
Het vervolg van deze Aanbestedingsleidraad bestaat uit vier hoofdstukken, een checklist en verschillende Bijlagen:
(...)
Checklist: geeft alle documenten beknopt weer die bij de Inschrijving moeten worden overlegd.
(...)
Integriteit (aanbestedingen binnen reikwijdte Wet Bibob ICT, milieu, bouw)
De Aanbestedende dienst hecht aan de integriteit, ook van haar relaties. Het is onwenselijk
dat vanwege door de Aanbestedende dienst verstrekte opdrachten medewerking wordt verleend aan activiteiten die mogelijk zijn gemaakt door revenuen uit eerdere misdrijven, of die het mogelijk maken in de toekomst strafbare feiten te plegen. De Aanbestedende dienst wenst daar evenmin mee te worden geassocieerd.
De Aanbestedende dienst wenst bij de aanbestedingsprocedure gebruik te kunnen maken van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (hierna: Wet BIBOB).
De Wet BIBO beoogt onder meer te voorkomen dat door aanbesteding van overheidsopdrachten als bedoeld in de Wet BIBOB, de overheid onbedoeld mogelijk bepaalde strafbare activiteiten faciliteert.
Om een integriteitsbeoordeling te kunnen maken, wordt bij inschrijving gevraagd om het indienen van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (voorheen: eigen verklaring) en het bewijsstuk Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). De Aanbestedende dienst is tevens gerechtigd om een verkennend integriteitsonderzoek te doen. In deze Aanbestedingsleidraad zijn voorwaarden opgenomen rondom integriteit .
Integriteit (aanbestedingen buiten reikwijdte Wet Bibob
De Aanbestedende dienst hecht aan de integriteit, ook van haar relaties. Het is onwenselijk dat vanwege door de Aanbestedende dienst verstrekte opdrachten medewerking wordt verleend aan activiteiten die mogelijk zijn gemaakt door revenuen uit eerdere misdrijven, of die het mogelijk maken in de toekomst strafbare feiten te plegen. De Aanbestedende dienst wenst daar evenmin mee te worden geassocieerd.
Om een integriteitsbeoordeling te kunnen maken, wordt bij inschrijving gevraagd om het indienen van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (voorheen: eigen verklaring) en het bewijsstuk Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). De Aanbestedende dienst tevens gerechtigd om een verkennend integriteitsonderzoek te doen. Het eigen verkennend integriteitsonderzoek geeft de Aanbestedende dienst slechts een ondersteuning bij haar eigen inhoudelijke afweging om een overheidsopdracht wel of niet aan een betrokkene te gunnen dan wel een overeenkomst inzake een overheidsopdracht te ontbinden, dan wel geen toestemming te verlenen om een bepaalde onderaannemer in te schakelen. De Aanbestedende dienst zal op verzoek nadere informatie omtrent dit integriteitsonderzoek verschaffen.
(...)
Voorschriften voor het stellen van vragen
De Aanbestedende dienst nodigt Ondernemers uit om vragen te stellen, waaronder ook wordt begrepen het doen van tekstvoorstellen, plaatsen van opmerkingen et cetera. Hierbij dienen de volgende voorschriften in acht te worden genomen:
1. De Aanbestedingsstukken zijn met zorg vastgesteld. In geval van kennelijke of gepercipieerde fouten of omissies in de Aanbestedingsstukken, tegenstrijdigheden daaronder begrepen, zijn de Ondernemers gehouden de Aanbestedende dienst uiterlijk voor de laatste sluitingsdatum voor het stellen van vragen zoals opgenomen in de planning ter zake te waarschuwen dan wel om opheldering te vragen. Het moment van ontvangst van de vragen is maatgevend. Op vragen die na de termijn zijn ontvangen is de Aanbestedende dienst niet verplicht te antwoorden.
2. Indien een Ondernemer verzuimt de Aanbestedende dienst tijdig te waarschuwen voor kennelijke of gepercipieerde fouten of omissies in de Aanbestedingsstukken dan wel om opheldering te vragen, verliest hij zijn rechten dienaangaande en zijn de mogelijke gevolgen voor rekening en risico van de Ondernemer. In dat geval kan een Ondernemer op een later moment tijdens of na de aanbesteding dus niet meer met succes klagen, zowel bij de Aanbestedende dienst als in rechte, over deze onderwerpen.
Opmaak en indeling van de Inschrijving
(...)
Indienen:
Elk onderdeel van de Inschrijving dient conform de Checklist die onderaan deze leidraad is weergegeven op het aanbestedingsplatform van CTM solution bijgevoegd te worden als separaat bestand op de plaats waar dat gevraagd wordt. (...)
(...)
Wijze van indienen
Bij het uploaden naar het digitaal aanbestedingsplatform navolgende documentstructuur en documentbenaming hanteren:
Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)
Format inschrijfbiljet
Staat van Tarieven
Gedragsverklaring aanbesteden (GVA)
(...)
Stap 2: Toetsen of geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn
(...)
Voor wat betreft de bewijsvoering is het uitgangspunt dat Inschrijvers bij hun Inschrijving kunnen volstaan met het bijvoegen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument en dat de Aanbestedende dienst na de Gunningsbeslissing de bewijsstukken opvraagt bij de winnende Inschrijver(s) en de Inschrijver(s). (...)
Een Inschrijver dient op eerste verzoek van de Aanbestedende dienst binnen tien dagen nadere bewijsstukken te kunnen overleggen om het verklaarde voor wat betreft de uitsluitingsgronden te staven. (...)
De Aanbestedende dienst verzoekt Ondernemers de ‘gedragsverklaring aanbesteden’ reeds bij Inschrijving bij te voegen, om voor de mogelijke toetsing in het kader van de Wet Bibob zo snel mogelijk de beschikking te hebben over de verklaring om het gunningsproces niet te vertragen.
(...)
CHECKLIST
Hieronder treft u een checklist aan van alle documenten die u als Inschrijver in onderstaande volgorde dient te overleggen, welke formats u daarbij dient te hanteren en op welke wijze u uw Inschrijving dient samen te stellen.
|
Checklist – documenten die de Inschrijver dient te overleggen |
|
|
Document |
Actie |
|
Voorschriften, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen |
|
|
UEA |
Bijlage het Uniform Europees Aanbestedingsdocument invullen, eventueel rechtsgeldig ondertekenen en bijvoegen. (...) |
|
Uittreksel inschrijving nationale handelsregister |
(...) |
|
Gunningscriteria |
Actie |
|
Prijs |
Onderdeel I: Inschrijfbiljet, in .xls (x) en .pdf |
|
Onderdeel II: Staat van Tarieven, in .xls(x) en .pdf |
(...)”
In de op 24 februari 2020 gepubliceerde Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
|
Nr. |
Blz / Bestekspost: |
Vraag: |
|
17. |
Aanbestedingsleidraad 21 / 3.5 |
De ‘Gedragsverklaring aanbesteden’ wordt hier in de laatste bullit vermeld. Deze wordt echter niet gevraagd bij 3.4 ‘in te dienen documenten’. Dient de GVA bij de inschrijving te worden gevoegd? |
|
Antwoord |
Ja, dit is een vereiste en dient bij inschrijving ingediend te worden. |
Freelex heeft tijdig (voor 2 maart 2020 om 10.00 uur) een inschrijving ingediend. Zij heeft bij de inschrijving geen Gedragsverklaring Aanbesteden (hierna: GVA) ingediend.
Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 2 maart 2020 blijkt dat er naast Freelex nog twee andere inschrijvers op de aanbesteding waren en dat Freelex de laagste prijs heeft geoffreerd.
Na opening van de inschrijvingen heeft de Provincie op 2 maart 2020 als volgt aan Freelex bericht:
“(...)
Uw inschrijving is niet volledig. Wij gaan uit van een eenvoudig te herstellen gebrek. Op basis van de ARW 2016 art. 7.10.5 geven wij u de mogelijkheid dit gebrek binnen twee werkdagen te herstellen. Graag ontvangen wij het onderstaand document zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk woensdag 4 maart 2020 13.00 uur, opdat wij zo snel mogelijk tot beoordeling van uw inschrijving kunnen overgaan.
Gedragsverklaring Aanbesteden (geldig voor de sluitingsdatum van 2 maart)
(...)”
In een e-mailbericht een medewerker van het klantcontactcentrum van de dienst Justis van het ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: het Ministerie) van 4 maart 2020 om 10.34 uur is het volgende aan Freelex bericht:
“(...)
In het telefoongesprek zojuist vraagt u of u de afgegeven Gedragsverklaring voor Aanbesteding (GVA) kan komen ophalen.
Uw GVA met het aanvraagnummer [aanvraagnummer] is op 03 maart 2020 afgegeven en verstuurd. Op dit moment kampen wij met een storing, waardoor wij de GVA niet nogmaals kunnen afgeven om deze te laten ophalen. De GVA zal binnen 7 werkdagen worden bezorgd, wij zijn in deze afhankelijk van de postbezorging door PostNL.
(...)”
Op 4 maart om 12.50 uur heeft Freelex als volgt aan de Provincie bericht:
“(...)
Op dit moment kan ik u niet anders vragen om coulance en de verklaring van Justis dat de GVA is afgegeven te willen accepteren als zijnde een verklaring dat we aan de wettelijke eisen voldoen en hiermee voldoen aan de aanbestedingseisen.
Het ligt buiten onze macht om aan een origineel te komen. Gisteren had ik de afspraak om vanwege de urgentie de GVA verklaring op te halen aan de Turfmarkt in Den Haag echter hadden ze de exemplaren toch opgestuurd met de post buiten onze afspraak.
Vandaag kon ik bij uitzondering een exemplaar halen maar is hun systeem uitgevallen zie bevestigingsmail in de bijlage.
Kan niet voor de Provincie spreken maar Justis geeft aan dat de verklaring in de e-mail veelal door aanbestedingsdiensten wordt geaccepteerd maar dat laat ik aan u.
(...)”
Op 5 maart 2020 om 14.58 heeft Freelex een GVA aan de Provincie verstrekt. De GVA is namens de Minister voor Rechtsbescherming afgegeven op 3 maart 2020.
Bij brief van 18 maart 2020 is door de Provincie als volgt aan Freelex bericht:
“(...)
Helaas hebben wij moeten constateren dat u de GVA niet tijdig hebt ingediend. Wij moeten u meedelen dat uw inschrijving daarom terzijde is gelegd als ongeldige inschrijving.
(...)”
Bij brief van 19 maart 2020 heeft Freelex bezwaar gemaakt tegen de terzijde legging van haar inschrijving. De Provincie heeft Freelex vervolgens op 20 maart 2020 als volgt bericht:
“(...)
In de leidraad staat onder 2.11 dat bij inschrijving een GVA wordt gevraagd. Dit is slechts bevestigd bij Nota van Inlichtingen van 24 februari 2020. Het document is ook vermeld in 3.5 van de leidraad waar is aangegeven welke documentbenaming bij het uploaden gehanteerd zou moeten worden.
Het ontbreken van de GVA is door de provincie aangemerkt als een eenvoudig te herstellen gebrek. Conform ARW heeft de provincie Freelex daarom twee dagen de tijd gegeven voor herstel. Freelex heeft binnen de termijn van twee dagen echter geen GVA aangeleverd. Bij een eenvoudig te herstellen gebrek, gaat het er om dat objectief kan worden vastgesteld dat het dateert van voor het einde van de fatale inschrijvingstermijn. Dat is hier niet het geval.
(...)”
3 Het geschil
Freelex vordert – zakelijk weergegeven:
-
de Provincie te gebieden om de ongeldigverklaring van 18 maart 2020 in te trekken en de inschrijving van Freelex geldig te verklaren;
-
voor zover de opdracht al is gegund, de Provincie te gebieden om de voorlopige gunning in te trekken en te verbieden uitvoering te geven aan de eventuele voorlopige gunning;
-
de Provincie te verbieden om op basis van de voorlopige gunning een overeenkomst te sluiten, dan wel, als de Provincie op basis van de voorlopige gunning al een overeenkomst heeft gesloten, de Provincie te verbieden daaraan uitvoering te geven;
-
de Provincie te verbieden om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de opdracht voorlopig te gunnen aan een ander dan Freelex, althans subsidiair de Provincie te gebieden om de inschrijving van Freelex te beoordelen conform de aanbestedingsstukken en om na de beoordeling van de inschrijving van Freelex een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
alles met veroordeling van de Provincie in de kosten van dit geding.
Daartoe voert Freelex – samengevat – het volgende aan. De Provincie heeft in de aanbestedingsstukken tegenstrijdige standpunten ingenomen over het moment waarop de GVA moest worden ingediend. In de in de Leidraad opgenomen checklist, waarin een limitatieve opsomming is gegeven van de documenten waaruit de inschrijving bestaat, is de GVA niet genoemd. Ook in CMT staat een limitatieve opsomming van de documenten waar de inschrijving uit moet bestaan en ook daar staat de GVA niet genoemd. Het is ook om andere redenen logisch dat de GVA niet bij inschrijving moet worden ingediend. De GVA wordt als een bewijsstuk ten aanzien van de uitsluitingsgronden gezien en bewijsstukken hoeven pas na een schriftelijk verzoek van de Provincie te worden overgelegd. Dat is ook in lijn met het bepaalde in artikel 7.10.2 ARW 2016. De Provincie stelde voor het eerst in de NvI ondubbelzinnig dat de GVA al bij inschrijving moest worden overgelegd. Dat standpunt staat haaks op hetgeen uit de Leidraad en CMT blijkt. Vanwege dat nieuwe standpunt had Freelex nog maar een paar dagen om een GVA te verkrijgen.
Freelex heeft kort na de publicatie van de NvI de GVA bij het Ministerie aangevraagd en ontving – met gebruikmaking van de spoedprocedure – snel een telefonische mededeling dat de GVA werd verstrekt. Hoewel Freelex het standpunt van de Provincie zoals omschreven in het bericht van 2 maart 2020 dat er sprake is van een gebrek in de inschrijving niet onderschrijft, streefde zij er wel naar zo snel mogelijk een GVA aan de Provincie te verstrekken. Daarom heeft zij met het Ministerie een afspraak gemaakt om de GVA op 3 maart 2020 op te komen halen. Het Ministerie heeft echter in strijd met die afspraak de GVA per post opgestuurd. Vervolgens heeft Freelex een nieuwe afspraak gemaakt om de GVA op 4 maart 2020 op te komen halen. Op die dag kon het Ministerie de GVA echter niet printen, als gevolg van een printerstoring. Als de Provincie in de NvI niet een ander standpunt had ingenomen over het moment waarop de GVA moest worden ingediend, dan had Freelex na voorlopige gunning tien dagen de tijd gehad om de GVA over te leggen. Dan had zij de GVA tijdig kunnen indienen. Dat de GVA niet binnen de door de Provincie gehanteerde, te korte, termijn van twee dagen kon worden overgelegd is niet te wijten aan (omstandigheden in de risicosfeer van) Freelex. Freelex heeft bovendien de Provincie tijdig geïnformeerd over de reden waarom zij de GVA niet eerder kon verstrekken en de Provincie wist ook binnen de door haar gestelde termijn dat de GVA wel was afgegeven en dat dus geen van de uitsluitingsgronden op Freelex van toepassing is. Op 5 maart 2020 ontving Freelex de GVA. Deze is gedateerd op 3 maart 2020, dus binnen de door de Provincie gestelde termijn van twee dagen. Het is voldoende aannemelijk dat het beweerdelijk niet tijdig ontvangen van de GVA niet aan Freelex te wijten is. Van een gebrek in de inschrijving is daarom geen sprake, althans niet van een gebrek dat aan Freelex te wijten is. Dit staat eraan in de weg dat de inschrijving van Freelex ongeldig wordt verklaard, aldus nog steeds Freelex.
Gezien al het vorenstaande is de ongeldigverklaring volgens Freelex in strijd met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dus onrechtmatig.
De Provincie voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.