Rechtbank Den Haag, 18-09-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9213, C/09/598180 KG ZA 20-769
Rechtbank Den Haag, 18-09-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9213, C/09/598180 KG ZA 20-769
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 18 september 2020
- Datum publicatie
- 23 september 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2020:9213
- Zaaknummer
- C/09/598180 KG ZA 20-769
Inhoudsindicatie
De opdracht tot het verzorgen van een openbaar brandmeldingssysteem (OMS) werd voorheen door de Veiligheidsregio gegeven door middel van een aanbestedingsprocedure. Vanaf 1 januari 2021 wordt de markt vrijgegeven en is het aan aansluitplichtige partijen om zelf een OMS-aanbieder te contracteren. Voor de aansluitplichtigen die geen actie ondernemen heeft de Veiligheidsregio voorzien in een vangnet: die objecten blijven aangesloten bij de huidige aanbieder, die de contracten tussen de Veiligheidsregio en de aansluitplichtigen overneemt. In deze procedure gaat het om de vraag of de Veiligheidsregio met de wijze waarop zij de overgang heeft vormgegeven heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht, aanbestedings-/mededingingsrechtelijke beginselen, algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.
De voorzieningenrechter oordeelt dat geen sprake is van schending van het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht is niet van toepassing. Er is geen sprake van een overheidsopdracht, geen inkoop, geen bezwarende titel, geen tegenprestatie en er wordt geen exclusief exploitatierecht gegeven. De over te nemen contracten zijn op ieder moment opzegbaar en het staat de aansluitplichtigen vrij met iedere andere marktpartij een nieuw OMS-contract aan te gaan. Wel heeft de Veiligheidsregio in strijd met de zorgvuldigheid gehandeld door de aansluitplichtigen niet te informeren over alle bij haar bekende OMS-aanbieders. De Veiligheidsregio wordt veroordeeld dat alsnog te doen.
Uitspraak
vonnis
Team Handel, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/09/598180 KG ZA 20-769
Vonnis in kort geding van 18 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 21 augustus 2020,
advocaat mr. A. ter Mors te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
VEILIGHEIDSREGIO HAAGLANDEN,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. de Vries te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Veiligheidsregio worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is in overleg met partijen besloten dat de zaak zal worden behandeld bij de rechtbank Amsterdam, waarbij mr. H.C. Hoogeveen zal optreden als voorzieningenrechter-plaatsvervanger van de rechtbank Den Haag, gelijktijdig met de behandeling van de zaken die door [eiseres] aanhangig zijn gemaakt tegen de Veiligheidsregio Zuid-Holland Zuid (C/10/602692 KG ZA 20-751) en de Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland. Die laatste zaak is voorafgaand aan de behandeling ingetrokken. Het verzoek tot verwijzing van de onderhavige procedure naar de rechtbank Amsterdam heeft [eiseres] ter zitting ingetrokken.
Tijdens de mondelinge behandeling van 14 september 2020 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en in de door haar ingediende incidentele vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toegelicht. De Veiligheidsregio heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar vooraf ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : de heer [A] , directielid, en de heer [B] , bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Ter Mors en mr. J. Kooijman;
aan de kant van de Veiligheidsregio: [C] , directeur brandweerzorg, bijgestaan door mr. De Vries en haar kantoorgenote mr. J.E. Palm.
2 De feiten
[eiseres] maakt onderdeel uit van het Duitse elektronicaconcern [X GmbH] .
De Veiligheidsregio is een openbaar lichaam dat – kort gezegd – is belast met onder meer de taken en bevoegdheden in het kader van de brandweerzorg, waaronder ook het instellen en in stand houden van een gemeenschappelijke meldkamer.
Indien in een gebouw brand uitbreekt genereert de brandmeldinstallatie van dat gebouw een brandmelding. In het kader van brandveiligheid is het voor bepaalde gebouwen met een verhoogd veiligheidsrisico (zoals bijvoorbeeld hotels, ziekenhuizen en scholen) verplicht om een directe aansluiting te hebben naar de brandweer. Op deze gebouwen rust dus een aansluitplicht. De brandmeldinstallatie van die gebouwen staat in directe verbinding met de meldkamer van de brandweer/Veiligheidsregio. Dit systeem wordt Openbaar Meldsysteem (OMS) genoemd.
De Veiligheidsregio’s zijn (thans nog) verplicht om te zorgen voor de beschikbaarheid van het OMS. Zij sluiten daartoe enerzijds een overeenkomst met aansluitplichtigen en anderzijds een overeenkomst met een door de Veiligheidsregio geaccrediteerde dienstverlener die het OMS levert, beheert en de aansluitingen verzorgt voor de hele regio. De kosten daarvan verdient de dienstverlener terug uit abonnementsgelden die de aansluitplichtigen dienen te voldoen. Deze overeenkomsten vormen een concessieopdracht, die door middel van een aanbestedingsprocedure werd vergeven. De laatste aanbestedingsprocedure was in 2010, waarbij een concessieopdracht is gegeven voor de periode van 2010 tot en met 2020.
In de Aansluitvoorwaarden Openbaar Meldsysteem (OMS) van de Veiligheidsregio staat onder meer het volgende.
(...) 2.7 Looptijd van de overeenkomst vangt aan op de datum van het realiseren van de aansluiting, die schriftelijk wordt vastgelegd middels een oplevering. De minimale looptijd bedraagt één jaar. De overeenkomst wordt telkens stilzwijgend verlengd met één kalenderjaar. Na het eerste jaar kan het contract met inachtneming van de opzegtermijn van 3 maanden tussentijds, gedurende het lopende jaar, worden beëindigd. (...)
De Veiligheidsregio Haaglanden kan de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze voorwaarden geheel of gedeeltelijk overdragen aan derden. (...)
De huidige concessiehouder voor de regio Haaglanden is KPN, die als onderaannemer ASB Security B.V. (ASB) heeft ingeschakeld, die in opdracht van KPN de doormeldfaciliteit van de aansluitplichtigen verzorgt.
Op 31 december 2020 lopen alle OMS-concessies van de Veiligheidsregio’s in Nederland af en wordt de markt voor OMS-systemen geliberaliseerd.
De Veiligheidsregio heeft de aansluitplichtigen bij brief van, naar de voorzieningenrechter begrijpt, 9 juli 2020 onder meer het volgende gestuurd.
Bij brief van 14 augustus 2020 heeft [eiseres] de Veiligheidsregio geattendeerd op de juridische bezwaren die zij heeft tegen de handelswijze van de Veiligheidsregio en heeft zij de Veiligheidsregio verzocht de onnodige concurrentiebeperking te stoppen en voor zover mogelijk ongedaan te maken.
De Veiligheidsregio heeft niet de door [eiseres] gewenste reactie gegeven, zodat [eiseres] deze procedure aanhangig heeft gemaakt.
3 Het geschil
[eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
-
de Veiligheidsregio te gebieden om de uitvoering van de overeenkomst met ASB te schorsen en geschorst te houden;
-
de Veiligheidsregio te gebieden de adresgegevens van OMS-aansluitplichtigen te delen met [eiseres] (en geïnteresseerde OMS-dienstverleners), met het recht die te gebruiken in het kader van de verwerving van OMS-aansluitovereenkomsten, tenzij en voor zover op wettelijke grond niet toelaatbaar;
-
de Veiligheidsregio te verbieden de rechten en verplichtingen van aansluitplichtigen die hun overeenkomst niet voor 30 september 2020 opzeggen over te dragen aan ASB;
-
de Veiligheidsregio te gebieden aansluitplichtigen mee te delen dat wordt teruggekomen op de aan hen eerder gecommuniceerde automatische overdracht van hun contract met de Veiligheidsregio aan ASB en mee te delen dat de in dat kader genoemde datum vervalt, dat van automatische overdracht aan ASB niet langer sprake zal zijn en dat aansluitplichtigen zelf een keuze moeten gaan maken uit geaccrediteerde OMS-dienstverleners;
-
de Veiligheidsregio te gebieden aan ASB mee te delen dat door ASB met onmiddellijke ingang moet worden gestopt met het benaderen van aansluitplichtigen en het aangaan van aansluitovereenkomsten met hen;
-
de Veiligheidsregio te gebieden zich overigens te onthouden van elke onnodige mededingingsbeperking;
-
de Veiligheidsregio te gebieden elke aanwezige onnodige mededingingsbeperking op te heffen;
-
de Veiligheidsregio te gebieden haar handelswijze aan te passen in overeenstemming met het aanbestedingsrecht;
-
de Veiligheidsregio te gebieden haar handelswijze aan te passen in overeenstemming met de Unierechtelijke beginselen van transparantie, gelijke behandeling en loyaliteit;
-
de Veiligheidsregio te gebieden haar handelswijze aan te passen in overeenstemming met de (bestuursrechtelijke) beginselen van formele rechtszekerheid, zorgvuldigheid en gelijkheid;
subsidiair:
11. de Veiligheidsregio te gebieden maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter vermeent te behoren teneinde de onnodige beperking van de concurrentiepositie van [eiseres] en andere geïnteresseerde OMS-dienstverleners, naar de voorzieningenrechter begrijpt, op te heffen;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
12. alles op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,-;
13. met veroordeling van de Veiligheidsregio in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[eiseres] heeft ter toelichting op haar vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. De markt voor OMS-systemen wordt vrijgegeven, maar de Veiligheidsregio heeft door haar handelwijze onterecht één partij bevoordeeld. Doordat de Veiligheidsregio kennelijk een afspraak met ASB heeft gemaakt dat alle aansluitplichtigen die niet voor 30 september 2020 hun overeenkomst met de Veiligheidsregio hebben beëindigd automatisch een overeenkomst met ASB aangaan, handelt de Veiligheidsregio in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (Aw), althans de Europese aanbestedingsregels, met de Unierechtelijke en aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, met het verbod op kunstmatige beperking van de mededinging uit het Werkingsverdrag van de Europese Unie (VWEU) en met de beginselen van behoorlijk bestuur, althans die afspraken zijn jegens [eiseres] onrechtmatig.
Het kan ook anders. De Veiligheidsregio’s Drenthe, Friesland en Groningen hebben bijvoorbeeld zelf de overeenkomsten met de aansluitplichtigen beëindigd en hebben hen erop gewezen dat zij een keuze moeten maken uit één van de geaccrediteerde OMS-dienstverleners. Daarbij hebben die Veiligheidsregio’s een lijst van bij hen bekende geaccrediteerde OMS-dienstverleners gevoegd. De aansluitplichtigen worden aldus niet beïnvloed in hun keuze.
De Veiligheidsregio voert – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. Van verlenging van de concessieovereenkomst dan wel van het aangaan van een nieuwe concessieovereenkomst is geen sprake. In de driehoeksconstructie tussen de aansluitplichtige, de Veiligheidsregio en de concessiehouder valt de Veiligheidsregio er simpelweg tussenuit. Van een aanbestedingsplichtige (concessie)opdracht is dan ook geen sprake. De Veiligheidsregio handelt verder evenmin in strijd met enig aanbestedingsrechtelijk beginsel dan wel beginsel van behoorlijk bestuur. De Veiligheidsregio heeft er bewust voor gekozen om niet zelf de overeenkomst te beëindigen, maar het initiatief daarvoor bij de aansluitplichtigen te leggen, om hen op die manier bewust(er) te maken van hun verantwoordelijkheid om vóór 1 januari 2021 een nieuwe OMS-dienstverlener naar eigen keuze te contracteren. Het kan echter toch voorkomen dat een aansluitplichtige geen actie onderneemt. Om te voorkomen dat de brandmeldcentrale van aansluitplichtige objecten per 1 januari 2021 niet meer is gekoppeld aan de regionale alarmcentrale, heeft de Veiligheidsregio voorzien in een vangnet – contractsoverneming door ASB op grond van artikel 6:159 BW – zodat de continuïteit van de doormelding is gewaarborgd. Op aansluitplichtige objecten rust immers niet voor niets een aansluitplicht. Het gaat onder meer om verzorgingstehuizen, kinderopvanglocaties, scholen en ziekenhuizen en het zou vanuit het oogpunt van brandveiligheid zeer onwenselijk zijn indien die gebouwen niet meer zouden zijn aangesloten op de regionale alarmcentrale.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.