Rechtbank Den Haag, 15-09-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10157, C/09/614972 / KG ZA 21-672
Rechtbank Den Haag, 15-09-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10157, C/09/614972 / KG ZA 21-672
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 15 september 2021
- Datum publicatie
- 20 september 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:10157
- Zaaknummer
- C/09/614972 / KG ZA 21-672
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Inschrijving eiseres is terecht ongeldig verklaard. Eiseres heeft bij haar inschrijving noch een Verklaring omtrent Rechtmatigheid, noch een Inschrjivingsbiljet, noch een Inschrijvingsstaat overgelegd. Al deze stukken zijn ingediend op naam van een andere entiteit binnen het concern waar ook eiseres deel van uitmaakt, en zijn ondertekend door anderen dan de door eiseres bij aanmelding opgegeven tekenbevoegden. Gezien deze ontbrekende stukken kon gedaagde niet anders dan de inschrijving van eiseres ongeldig verklaren. Geen fout die zich voor eenvoudig herstel leent.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/614972 / KG ZA 21-672
Vonnis in kort geding van 15 september 2021
in de zaak van
Ballast Nedam Road Specialties B.V. te Nieuwegein,
eiseres,
advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en O.L. van der Pol te Haarlem,
tegen:
Gemeente Den Haag te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. ing. M.R. Paats te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
BAM Infra B.V.,
te Gouda,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘BNRS’, ‘de Gemeente’ en ‘BAM’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord en producties;
- de akte houdende een vermeerdering van eis;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
- de door BAM overgelegde conclusie van antwoord;
- de op 1 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door BNRS en de Gemeente pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst subsidiair voeging
BAM heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BNRS en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. BNRS en de Gemeente hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. BAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente heeft een niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor – kort gezegd – de renovatie van de Utrechtsebaan vanaf de kruising met de Zuid-Hollandlaan tot de gemeentegrens. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding, met gebruikmaking van de methode ‘Gunnen op Waarde’.
BNRS heeft zich in de selectiefase op 25 maart 2021 aangemeld om een inschrijving te mogen doen. In de verklaring van aanmelding van BNRS staan [tekenbevoegde 1] (hierna: [tekenbevoegde 1] ) en [tekenbevoegde 2] ( [tekenbevoegde 2] ) als tekenbevoegden vermeld. Bij de aanmelding heeft BNRS tevens overgelegd het door haar ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). In dit UEA staat dat BNRS voor de gevraagde technische bekwaamheid een beroep doet op Ballast Nedam Infra B.V. (hierna BNI) en voor de gevraagde technische bekwaamheid en de selectiecriteria op VTG Beton B.V. (hierna: VTG Beton). Het UEA van BNRS is ondertekend door [tekenbevoegde 1] en [tekenbevoegde 2] . Zowel van BNI als VTG Beton zijn bij de aanmelding derde(n)verklaringen en door hen ingevulde UEA’s overgelegd. Tekenbevoegden voor BNI op deze formulieren zijn telkens [tekenbevoegde 3] (hierna: [tekenbevoegde 3] ) en [tekenbevoegde 4] (hierna: [tekenbevoegde 4] ).
Bij brief van de Gemeente van 14 april 2021 is aan BNRS bericht dat zij is geselecteerd om een inschrijving te mogen doen.
Uit bijlage 2 (Checklist in te leveren documenten) bij de Gunningsleidraad van 16 april 2021 blijkt dat bij inschrijving moeten worden overgelegd de Verklaring omtrent Rechtmatigheid, het Plan van Aanpak inclusief bijlagen, het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsstaat. Uit bijlage 2 blijkt verder dat de prijsbescheiden (het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsstaat) separaat moeten worden geüpload.
In de Gunningsleidraad van 16 april 2021 staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“(...)
Eén keer inschrijven
Een natuurlijke persoon of rechtspersoon kan slechts eenmaal inschrijven; hetzij:
zelfstandig,
als onderdeel van een samenwerkingsverband (Combinant),
als Onderaannemer of
als Derde.
Indien ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW zich hebben aangemeld (hetzij als zelfstandig Gegadigde, hetzij als lid van een Combinatie, hetzij als Onderaannemer, hetzij als Derde) dienen zij op verzoek van de Aanbesteder te kunnen aantonen dat zij zelfstandig, dat wil zeggen volledig onafhankelijk en zonder wetenschap van het ter zake relevante marktgedrag van de andere ondernemingen uit dezelfde groep als Onderaannemer/Derde zullen deelnemen aan de Inschrijving. Kan dit door één of meer ondernemingen uit de groep niet worden aangetoond, dan leidt dit tot ongeldigverklaring van de Inschrijving van deze onderneming(en).
(...)
Hoofdstuk 3 Gunningseisen en -criteria
Verklaring omtrent Rechtmatigheid
De Inschrijver dient één Verklaring omtrent Rechtmatigheid volledig in te vullen, rechtsgeldig te ondertekenen en in te dienen als onderdeel van de Inschrijving. De Verklaring omtrent Rechtmatigheid is als Bijlage 4 aan deze Gunningsleidraad toegevoegd.
(....)
Prijs
Voor het onderdeel '"prijs" dient Inschrijver een inschrijvingsbiljet en een inschrijvingsstaat, conform Bestek en RAW bepalingen, in te vullen, rechtsgeldig te ondertekenen en in te dienen:
Voor het inschrijvingsbiljet wordt verwezen naar het Bestek en artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2015).
Voor de inschrijvingsstaat wordt verwezen naar artikel 01.01.03 en 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2015).
Hoofdstuk 4 Beoordelingsmethode
Opening Inschrijvingen
De kluis met de kwalitatieve Inschrijvingen wordt geopend. Van het openen van de Inschrijvingen wordt een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van opening wordt uiterlijk 2 werkdagen na de datum van opening van de Inschrijvingen naar de Inschrijvers verzonden via TenderNed.
De Inschrijving wordt na opening getoetst op volledigheid en aan de in deze Gunningsleidraad neergelegde voorschriften. Vastgesteld wordt of de Verklaring omtrent rechtmatigheid op de juiste wijze is ingevuld, ondertekend en ingediend. Indien Inschrijver niet voldoet aan volledigheid dan geldt hiervoor een hersteltermijn van 2 werkdagen. Indien de Inschrijver niet binnen deze termijn het gebrek herstelt, zal de desbetreffende Inschrijving van verdere beoordeling worden uitgesloten.
(....)
Beoordeling van de prijs
Nadat de beoordeling op de kwalitatieve Subgunningscriteria heeft plaatsgevonden, wordt de digitale kluis met de inschrijvingsbiljetten en inschrijvingsstaten geopend, zodat ook het onderdeel "prijs" in de totale beoordeling kan worden meegenomen.
Het ontbreken van de volgende documenten zal leiden tot uitsluiting van de Inschrijving:
- Inschrijvingsbiljet
- Inschrijvingsstaat
(...)”
Op 3 juni 2021 – aansluitend aan de sluitingsdatum- en tijd voor het indienen van inschrijvingen – heeft de Gemeente de kluis met kwalitatieve inschrijvingen geopend. Zij trof daar van BNRS wel het plan van aanpak aan, maar de Verklaring omtrent Rechtmatigheid ontbrak in de kluis. Vervolgens heeft de Gemeente op 3 juni 2021 om 10.41 uur het volgende bericht verzonden aan BNRS:
“Bij het openen van de kluis van Inschrijvingen ontbrak uw Verklaring omtrent rechtmatigheid. Mogelijk heeft u deze geüpload in de prijzenkluis. Deze kluis wordt pas na afronding van de kwalitatieve beoordeling geopend, waardoor uw Inschrijving op dit moment niet op volledigheid kan worden gecontroleerd.
Kunt u zsm uw ondertekende Verklaring omtrent rechtmatigheid nogmaals toesturen in reactie op dit bericht.”
Op 3 juni 2021 om 10.48 uur heeft BNRS het volgende laten weten aan de Gemeente:
“De Verklaring omtrent rechtmatigheid (bijlage 4) zit inderdaad in de prijzenkluis. In de bijlage heb ik de verklaring omtrent rechtmatigheid bijgevoegd.”
Als bijlage bij dit bericht is gevoegd een Verklaring omtrent rechtmatigheid ten name van BNI, gedateerd 3 juni 2021 en ondertekend door [tekenbevoegde 3] en [tekenbevoegde 4] .
Vervolgens bericht de Gemeente op 3 juni 2021 om 11.23 uur aan BNRS:
“Uw verklaring omtrent rechtmatigheid is van één van uw Derden; Ballast Nedam lnfra BV. Uw heeft aangegeven in te schrijven met Ballast Nedam Road Specialties BV. Kunt u de Verklaring omtrent rechtmatigheid van de inschrijvende BV alsnog overleggen?”
Op 4 juni 2021 om 13.52 bericht BNRS aan de Gemeente:
“In de bijlage vind u de gevraagde Verklaring omtrent rechtmatigheid.”
Als bijlage bij dit bericht is gevoegd een Verklaring omtrent Rechtmatigheid ten name van BNRS, gedateerd 4 juni 2021 en ondertekend door [tekenbevoegde 3] en [tekenbevoegde 4] .
Op 7 juni 2021 heeft de Gemeente de prijzenkluis geopend. Daarin trof zij geen documenten van BNRS aan, maar wel (i) een Verklaring omtrent Rechtmatigheid (gedateerd 3 juni 2021), (ii) een Inschrijvingsbiljet gedateerd 3 juni 2021 en (iii) een Inschrijvingsstaat, alle op naam van BNI en ondertekend door [tekenbevoegde 3] en [tekenbevoegde 4] .
Bij brief van 9 juni 2021 (verzonden via TenderNed op 10 juni 2021) heeft de Gemeente het volgende aan BNRS laten weten:
“Bij beoordeling van uw inschrijving is geconstateerd dat uw inschrijving niet voldoet aan de vereisten zoals omschreven in de Gunningsleidraad en het ARW. Op grond van artikel 3.28.2 ARW 2016 dient een inschrijving te zijn voorzien van een inschrijvingsbiljet dat is ondertekend door de inschrijver. Daarvan is in uw geval geen sprake, het door u ingediende inschrijvingsbiljet is immers ingediend en ondertekend door een andere vennootschap, namelijk door Ballast Nedam Intra B.V. Op grond van artikel 3.28.6 ARW 2016 is sprake van een ongeldige inschrijving. Om die reden hebben wij uw inschrijving helaas terzijde moeten leggen.”
Op dezelfde datum heeft de Gemeente aan BAM laten weten dat zij voornemens is de opdracht aan BAM te gunnen, omdat BAM de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
BNRS heeft mondeling en schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de terzijdelegging van haar inschrijving. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente de inschrijving van BNRS nogmaals bestudeerd en op 28 juni 2021 een herziene gunningsbeslissing aan BNRS verzonden. In deze herziene gunningsbeslissing staat, voor zover nu relevant:
“(...)
Op 3 juni 2021 heeft de gemeente Den Haag uw gedeeltelijke inschrijving ontvangen in het
kader van de aanbesteding Renovatie Utrechtsebaan. Het betrof zes documenten in de (algemene) kluis, vier in de map voor de kwalitatieve delen van de inschrijvingen (een plan van aanpak, een A3-bijlage, een MKI-berekening en een LCA-rapportage) en twee in de map voor overige documenten (Derde verklaring BNInfra BV en Derde verklaring VTG Beton BV) De verklaring omtrent rechtmatigheid ontbrak.
Op 3 juni 2021 heeft de gemeente Den Haag tevens een gedeeltelijke inschrijving ontvangen van een niet tot de inschrijvingsfase toegelaten derde, namelijk Ballast Nedam lnfra B.V. (hierna: 'BNI'). Deze derde betreft een door u (Ballast Nedam Road Specialties B.V., hierna: 'BNRS') aangedragen partij op wiens technische bekwaamheid BNRS in de selectiefase een beroep heeft gedaan. Het betrof vier documenten in de prijzenkluis voor de prijsonderdelen van de inschrijvingen (een voorblad van BNI, een inschrijvingsbiljet van BNI, een inschrijvingsstaat van BNI en een verklaring omtrent rechtmatigheid van BNI). De prijsonderdelen namens BNRS ontbraken, evenals een eventuele verklaring omtrent rechtmatigheid van BNRS ontbrak.
(...)
De gemeente is ook na deze herhaalde bestudering van de ingediende documenten van beide (gedeeltelijke) inschrijvingen (van zowel BNRS, als van BNI) van oordeel dat de gedeeltelijke inschrijving van BNRS ongeldig is en dat de gedeeltelijk inschrijving van BNI niet toegelaten mag worden en terecht reeds aanstonds terzijde is gelegd. Kortom: de gemeente heeft opnieuw vastgesteld dat uw inschrijving niet voldoet aan de vereisten zoals omschreven in de Gunningsleidraad, het ARW en het vigerende (overige) aanbestedingsrecht.
Uw inschrijving is incompleet.
Zowel de Verklaring omtrent Rechtmatigheid (Model K verklaring), als de twee prijsbescheiden, zijn niet (tijdig) ingediend en/of niet ondertekend door de op uw UEA genoemde bevoegde personen. En reeds op grond van § 2.7 van de Gunningsleidraad kan BNI zowel niet geacht worden namens BNRS, als niet geacht worden tezamen met BNRS te hebben ingeschreven. Elke entiteit kan in deze aanbesteding maar een, helder afgebakende, rol vervullen. En zowel uit de UEA van BNRS, als uit de UEA van BNI, volgt dit evenzeer, alsook is BNI door de aanbesteder niet uitgenodigd, noch toegelaten tot de inschrijvingsfase van deze aanbesteding.
Reeds het ontbreken van een Model K verklaring en/of het niet door de juiste persoon ondertekend zijn daarvan, moet leiden tot ongeldigverklaring en uitsluiting van de inschrijving zoals onder meer in artikel 3.35 lid 3 van het ARW 2016 is bepaald. Het na de aanbesteding (na het openen van de inschrijfbiljetten) aanvullen van de inschrijving door het (alsnog) toevoegen van een rechtmatig ondertekende Model K verklaring repareert dit manco niet. Er is geen sprake van een omissie van geringe aard. De inschrijving blijft derhalve ongeldig. De op 4 juni jl. toegezonden gecorrigeerde versie van uw Model K verklaring wordt derhalve niet geaccepteerd, nog afgezien van het feit dat ook deze verklaring niet door de in uw UEA genoemde personen is ondertekend, maar (wederom) door de bestuurders van BNI.
Daarnaast geldt dat op grond van artikel 3.28.2 ARW 2016 een inschrijving dient te zijn voorzien van een inschrijvingsbiljet dat is ondertekend door de inschrijver. Daarvan is in uw geval evenmin sprake. Het door BNI ingediende inschrijvingsbiljet, alsook de door BNI ingediende inschrijvingsstaat, is immers ingediend en ondertekend door een andere vennootschap, namelijk door BNI.
Om bovenstaande redenen blijft uw inschrijving helaas terzijde gelegd.”
In de brief is een nieuwe termijn van twintig kalenderdagen opgenomen waarbinnen BNRS bij eventueel bezwaar tegen de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig kan maken.