Rechtbank Den Haag, 07-10-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10947, C-09-616296-KG ZA 21-765
Rechtbank Den Haag, 07-10-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10947, C-09-616296-KG ZA 21-765
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 7 oktober 2021
- Datum publicatie
- 7 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:10947
- Zaaknummer
- C-09-616296-KG ZA 21-765
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding Diagnostiek SARS-CoV-2. Levert de opzet van de aanbesteding een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten op? Rechtsverwerkings-/Grossmannverweer wordt gepasseerd. Toetsing aan Dienstenrichtlijn. Vordering om aanbestedingsprocedure te staken wordt afgewezen.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/616296/ KG ZA 21-765
Vonnis in kort geding van 7 oktober 2021
in de zaak van
Novogenia GmbH te Eugendorf, Oostenrijk
eiseres,
advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
-
de Staat der Nederlanden, Ministerie van Volksgezondheid , Welzijn en Sport te Den Haag,
-
de Staat der Nederlanden, Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk (UBR) te Den Haag,
gedaagden sub 1 en 2,
advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en D. Wolters Rückert te Den Haag,
en
4. GGD Flevoland te Lelystad,
5. GGD Gelderland-Zuid te Nijmegen,
6. GGD Gooi & Vechtstreek te Bussum,
7. Gemeenschappelijke regeling Publieke Gezondheid & Zorg (GGD Groningen) te Groningen,
8. Gemeenschappelijke regeling Gemeentelijke Gezondheidsdienst en Veilig Thuis Haaglanden (GGD Haaglanden) te Den Haag,
9. GGD Hart voor Brabant te Den Bosch,
10. Regionale Dienst Openbare Gezondheidszorg Hollands Midden (GGD Hollands – Midden, vestiging Leiden) te Leiden,
11. Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Hollands Noorden te Alkmaar,
12. GGD IJsselland te Zwolle,
13. Veiligheidsregio Kennemerland te Haarlem,
14. Veiligheidsregio Limburg-Noord (GGD Limburg-Noord) te Venlo,
15. GGD Noord- en Oost-Gelderland te Warnsveld,
16. Openbaar Lichaam Gezondheid (GGD Twente) te Enschede,
17. GGD regio Utrecht te Zeist,
18. Gemeente Rotterdam (GGD Rotterdam-Rijnmond) te Rotterdam,
19. GGD West-Brabant te Breda,
20. GGD Zaanstreek-Waterland te Zaandam,
21. Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Zeeland te Goes,
22. Geneeskundige Gezondheidsdienst Zuid-Limburg te Heerlen,
23. Veiligheids- en Gezondheidsregio Gelderland-Midden (VGGM) te Arnhem,
24. Dienst Gezondheid & Jeugd Zuid-Holland Zuid te Dordrecht,
25. de Veiligheidsregio Fryslân te Leeuwarden,
gedaagden sub 3 tot en met 25,
advocaten mrs. C.W. Oudenaarden en W.J.W. Engelhart te Utrecht.
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Novogenia’. Gedaagden sub 1 en 2 worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Staat’ (in mannelijk enkelvoud) en gedaagden 3 tot en met 25 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de ‘GGD-en’ (in meervoud).
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
- een akte juridische toelichting op de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord van de Staat
- de op 23 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Novogenia, de Staat en de GGD-en pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
Op 1 oktober 2021 is nog ontvangen een door de Staat – met instemming van de andere partijen – toegezonden beëdigde vertaling van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Vanaf december 2019 heeft zich wereldwijd een nieuw coronavirus verspreid, ook wel SARS-Cov-2 genoemd (hierna: ‘het coronavirus’). Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de uitbraak van het coronavirus als pandemie bestempeld.
Nadat een test is ontwikkeld waarmee kon worden vastgesteld of iemand besmet is met het coronavirus is door de Staat en de GGD-en gewerkt aan het opzetten van een publieke infrastructuur om testen op grote schaal mogelijk te maken. Het doel hierbij was om uiteindelijk overcapaciteit te creëren. Hierbij zijn onder meer zogenaamde hoogvolume laboratoria ingezet.
In het najaar van 2020 zijn met hoogvolume laboratoria garantiecontracten gesloten, op grond waarvan een minimale afnamegarantie wordt verstrekt voor een bepaald percentage van de bij hen beschikbare maximum capaciteit. Zo’n overeenkomst is onder andere gesloten met PGL Finance B.V. (hierna: PGL). PGL gebruikt voor alle door haar uit te voeren testen het laboratorium van Novogenia. Vanaf 1 januari 2021 is hierbij de Dienst Testen (onderdeel van gedaagde sub 1) contractspartij. Deze garantiecontracten eindigen 21 dagen na gunning in de in dit geding aan de orde zijnde aanbesteding.
Nadat de gewenste overcapaciteit was gecreëerd, is door de Staat een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van de Moleculaire Diagnostiek SARS-CoV-2. Deze aanbesteding betreft de testafname door het hele land, met uitzondering van de GGD-regio’s Amsterdam en Brabant-Zuidoost. De Staat voert de aanbesteding mede ten behoeve van de GGD-en uit en de GGD-en zullen via een derdenbeding ook contractspartij worden bij de uiteindelijk te sluiten overeenkomsten. De aanbesteding is ingericht als een vereenvoudigde aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure) op grond van artikel 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw).
Uit het Beschrijvend document blijkt dat de totaal te contracteren testcapaciteit wordt geprognosticeerd op 92.000 testafnames per dag voor kwartaal 3 en 4 van 2021. Oorspronkelijk was de bedoeling dat de te sluiten overeenkomsten zouden ingaan op 15 juli 2021, althans maximaal drie weken na gunning. De overeenkomsten gelden in elk geval voor de periode vanaf definitieve gunning tot en met 31 december 2021 en kunnen daarna maximaal drie keer verlengd worden voor maximaal drie maanden per keer. Het gunningscriterium is beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor het subgunningscriterium prijs geldt een minimumtarief van € 30,= per test en een maximumtarief van € 50,= per test, met een staffel ten aanzien van het aantal per dag uit te voeren test (de prijs kan dus binnen de grenzen van voormeld minimum en maximumtarief door de inschrijver afhankelijk worden gesteld van het aantal tests dat per dag uitgevoerd moet worden).
In het Beschrijvend document staat voor zover nu relevant het volgende:
“(...)
2. Opdrachtbeschrijving
Omschrijving van de Opdracht
(...)
De te leveren Diensten bestaan uit:
het opstellen en verspreiden van een passende introductie van relevante contactpersonen en een instructiebrief voor de Afnamelocaties;
de inkoop van alle Benodigde materialen en Verbruiksartikelen;
het leveren van Benodigde materialen aan de Afnamelocaties;
het innemen en het vervoer van Monsters van Afnamelocaties naar het Laboratorium;
het uitvoeren van Diagnostische testen;
het registreren van een ‘process trail’ van de Monsters vanaf de overdracht bij de Afnamelocaties tot aan Registratie uitslag in CoronIT;
het Registreren van de uitslag van de Diagnostische tests in CoronIT;
collegiaal consult met deskundigen;
het meewerken aan uitbraak- en (wetenschappelijk) onderzoek in opdracht van de Opdrachtgever;
passende en traceerbare opslag van geteste Monsters;
het passend en traceerbaar vernietigen van geteste Monsters;
toegewijde, passende en voor zover relevant proactieve ondersteuning voor de Diensten.
(...)
Aanbesteder verdeelt de Aanbesteding in 24 percelen
Aanbesteder verdeelt de Aanbesteding in 24 percelen. Het gaat om de volgende percelen:
Regionale Percelen (Perceel 1 t/m 23):
o Dit betreft 23 Regionale Percelen die geografisch overeenkomen met de 23 GGD-regio’s zoals genoemd in Tabel 1. De scope van deze percelen beperkt zich daarmee tot het leveren van dienstverlening binnen een specifieke GGD-regio en betreft de testcapaciteit die door Dienst Testen op basis van de verdeling tussen Regionale Percelen en het Landelijk Perceel wordt toegewezen. Per Regionaal Perceel wordt maximaal het aantal Opdrachtnemers gecontracteerd zoals weergegeven in Tabel 1.
Landelijk Perceel (perceel 24):
o Dit betreft 1 Landelijk Perceel. De scope van dit Perceel betreft het leveren van dienstverlening op landelijke schaal (geheel Nederland) en betreft de testcapaciteit die door Dienst Testen op basis van de verdeling tussen Regionale Percelen en het Landelijk Perceel wordt toegewezen. Voor dit Perceel worden maximaal twee (2) Opdrachtnemers gecontracteerd.
(...)
De verdeling van testcapaciteit tussen de Regionale Percelen enerzijds, en het Landelijk Perceel anderzijds vindt plaats op basis van toewijzing door Dienst Testen. Deze verdeling kan wekelijks door Dienst Testen worden bijgesteld (identiek aan de huidige werkwijze van Dienst Testen). Verdeling van testcapaciteit tussen Regionale Percelen en het Landelijk Perceel wordt initieel gedaan op basis van de historische procentuele verdeling. Dienst Testen streeft naar een verdeling van 39,9% van het totaal aan Regionale Percelen en 60,1% van het totaal aan het Landelijk Perceel.
Deze verdeling zal geschieden op basis van de volgende uitgangspunten:
Afnamelocaties met prioritaire teststromen worden toegewezen aan Opdrachtnemers binnen Regionale Percelen.
Afnamelocaties zonder prioritaire teststromen kunnen toegewezen worden aan Opdrachtnemers binnen het Landelijk Perceel.
Afnamelocaties worden toegewezen aan één Opdrachtnemer tegelijk, dit geldt zowel voor Afnamelocaties binnen de Regionale Percelen als binnen het Landelijk Perceel. Dit om te voorkomen dat er verschillende voorraden, logistieke stromen en contactpersonen in één Afnamelocatie zijn, omdat dit leidt tot meer operationele complexiteit en een hogere foutgevoeligheid.
Wanneer de benodigde testvraag de testcapaciteit van Opdrachtnemers binnen de Regionale Percelen overstijgt, zal dit opgevangen worden door Opdrachtnemers binnen het Landelijk Perceel. Ook hier zal dan gekeken worden om één Afnamelocatie in zijn geheel toe te wijzen aan een Opdrachtnemer binnen het Landelijk Perceel, om operationele complexiteit te beperken.
(...)
Inschrijvers mogen voor het inschrijven op 1 of 2 Percelen kiezen uit een van de volgende opties:
Inschrijvers schrijft zich in op zowel een Regionaal Perceel als op het Landelijk Perceel;
Inschrijvers schrijft zich in op 1 Regionaal Perceel;
Inschrijvers schrijft zich in op 2 Regionale Percelen;
Inschrijvers schrijft zich in op alleen het Landelijk Perceel.
Het maximum aantal Percelen dat wordt gegund aan één Inschrijver bedraagt 2. Het is een Inschrijver niet toegestaan om op meer dan 2 Percelen in te schrijven. Indien een Inschrijver op meer dan 2 Percelen inschrijft, dan worden alle Inschrijvingen van deze Inschrijver terzijde gelegd.
(...)
Aanbesteder hanteert deze beperkingen om goede marktwerking te stimuleren met kansen voor het groot, midden- en kleinbedrijf om Opdrachten te verwerven. Aanbesteder streeft naar het contracteren van een substantieel deel van de markt. Het beperken van het aantal Percelen dat aan één Opdrachtnemer wordt gegund draagt hier in belangrijke mate aan bij. Bijkomend voordeel is dat Aanbesteder niet afhankelijk wordt van een klein aantal Opdrachtnemers.
(...)
4 Gunningscriterium
Deze Aanbesteding gunnen wij op basis van het Gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding
(...)
Beste prijs-kwaliteitsverhouding: Subgunningscriteria
(...)
Regionale Percelen
Tabel 2: ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ – Regionale Percelen (update BD versie 2.0)

(...)
Subgunningscriterium kwaliteit RP2: Verklaring verkorten van de Doorlooptijd van NAAT-testen
Doel: Het doel van dit Subgunningscriterium is dat Aanbesteder de Doorlooptijd van NAAT-testen zoveel mogelijk wenst te verkorten. NAAT-testen hebben ten opzichte van andere type testen een hogere Sensitiviteit en zij hebben daarom de voorkeur. Een hoge Sensitiviteit in combinatie met een kortere Doorlooptijd van NAAT-testen betekent dat NAAT-testen een hogere toegevoegde waarde in de Testketen kunnen leveren.
Criterium: Inschrijver zegt toe dat de gemiddelde Doorlooptijd per test (van non-Prioritaire teststromen), gemeten per week, gelijk aan of minder dan 12 uur bedraagt, zoals bepaald o.b.v. data in CoronIT vanaf Afname tot Registratie uitslag. Indien Inschrijver deze toezegging tijdens de uitvoering van de Opdracht niet waarmaakt, kan de Overeenkomst ontbonden/beëindigd worden.
(...)
Puntentoekenning: Indien Inschrijver bij ‘Bewijs’ aangeeft de toezegging tot een gemiddelde Doorlooptijd per test, als omschreven onder ‘Criterium’ hierboven, te kunnen doen, dan wordt Inschrijver het maximaal aantal punten (150) toegekend. Indien Inschrijver hierboven aangeeft deze toezegging niet te kunnen doen, dan ontvangt Inschrijver geen (0) punten.
Subgunningscriterium kwaliteit RP3: Minimaliseren van de Rijafstand binnen een Perceel
Doel: Het doel van dit Subgunningscriterium is dat Aanbesteder in verband met duurzaamheid de Rijafstand tussen het Laboratorium van Inschrijver en het Afnamelocatie zo veel mogelijk wenst te minimaliseren.
Criterium: Inschrijver minimaliseert de Rijafstand tussen het Laboratorium van Inschrijver en de ‘grootste’ Afnamelocatie binnen een specifiek Regionaal Perceel (zie Bijlage E).
(...)
Puntentoekenning:
o Indien de Rijafstand 10 kilometer of minder bedraagt, worden er 150 punten toegekend.
o Indien de Rijafstand meer dan 50 kilometer bedraagt, worden er 0 punten toegekend.
o Voor Rijafstanden meer dan 10 kilometer en minder dan 50 kilometer worden lineair punten toegekend.
(...)
Subgunningscriterium kwaliteit RP6: De arts-microbioloog spreekt Nederlands op minimaal C1 niveau (CEFR)
Doel: Het doel van dit Subgunningscriterium is het verkrijgen van een zo goed mogelijke afstemming binnen het Regionale Zorgnetwerk doordat de in de uitvoering van de Opdracht ingezette arts-microbioloog goed Nederlands spreekt. Dit leidt tot hogere kwaliteit van de dienstverlening.
Criterium: Minimaal één van de door Inschrijver binnen de Opdracht ingezette arts-microbiologen spreekt Nederlands op minimaal C1 niveau volgens CEFR (Gemeenschappelijk Europees Referentiekader voor de Talen).
(...)
Puntentoekenning: Indien door Inschrijver ingezette arts-microbioloog Nederlands als moedertaal heeft, dan wel Nederlands op minimaal C1 niveau spreekt volgens CEFR en het hierboven genoemde bewijs kan overleggen, dan wordt aan Inschrijver het maximaal aantal punten (50) toegekend. Indien door Inschrijver ingezette arts-microbioloog Nederlands niet als moedertaal heeft en het hierboven genoemde bewijs dat hij/zij Nederlands op minimaal C1 niveau spreekt volgens CEFR niet kan overleggen, dan ontvangt Inschrijver geen (0) punten.
Landelijk Perceel
Tabel 3: ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’- Landelijk Perceel (update BD versie 2.0)

(...)