Rechtbank Den Haag, 23-03-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3052, C/09/605829 / KG ZA 21/32

Atos is een dienstverlener op de zakelijke markt voor ICT-dienstverlening. VNG is de overkoepelende organisatie van alle gemeenten in Nederland.

Op 22 november 2018 heeft VNG mede namens de Deelnemers een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht ‘GT Connect’. Met de aanbestedingsprocedure werd beoogd een communicatieplatform te verwerven, inclusief daaraan gerelateerde dienstverlening, waarmee de Deelnemers hun interne en externe communicatie zouden kunnen afhandelen, zodat zij zouden kunnen beschikken over moderne, professionele communicatiefaciliteiten die, zowel bij de aanvang van de Raamovereenkomst als gedurende de looptijd daarvan, marktconform zijn in functionele, technische en financiële zin. De Deelnemers hebben zich daarbij verplicht om de diensten onder de tussen VNG en Atos (mede namens de Deelnemers) te sluiten Raamovereenkomst af te nemen door middel van het sluiten van een Nadere Overeenkomst met Atos, indien en voor zover zij deze diensten nodig hebben.

De opdracht is nader omschreven in het Beschrijvend Document Gemeentelijke Telecommunicatie GT Connect van november 2018 (hierna ‘het Beschrijvend Document’) en de daarbij behorende Conformiteitenlijst, die door de inschrijvers moest worden ingevuld. Verder heeft VNG in een aantal Nota’s van Inlichtingen antwoord gegeven op vragen van potentiële inschrijvers.

Atos heeft een inschrijving ingediend voor de opdracht GT Connect, waarbij zij op de Conformiteitenlijst met betrekking tot elke eis heeft vermeld dat haar aanbod ‘conform’ is. Zij heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan, zodat de opdracht op 22 maart 2019 aan haar is gegund. Vervolgens is tussen Atos en VNG (en de Deelnemers) op 12 april 2019 de Raamovereenkomst (1) – GT Connect versie 0.1 VNG – Atos’ (hierna ‘de Raamovereenkomst’) tot stand gekomen, met als ingangsdatum 13 april 2019 en een initiële looptijd van vier jaar, en hebben diverse Deelnemers een Nadere Overeenkomst met Atos gesloten voor de levering van GT Connect in hun gemeente.

In titel 4 van de Raamovereenkomst is verder opgenomen dat Atos allereerst een Proof of Delivery (PoD) moet afleggen, waarna zij het onboardingsproces moet doorlopen en afronden overeenkomstig de eisen van de Conformiteitenlijst (inmiddels Bijlage 16 bij de Raamovereenkomst) en van Bijlage 09 bij de Raamovereenkomst (Onboarding, Migratie en Transitie). VNG heeft de PoD van Atos geaccepteerd. Atos heeft in het bij haar inschrijving ingediende ‘Sourcingsplan’ beschreven hoe zij invulling zal geven aan het proces van onboarding en migratie en van welke planning zij daarbij uitgaat.

Bij brief van 6 maart 2020 heeft VNG samengevat aan Atos meegedeeld dat VNG heeft geconstateerd dat de prestatie van Atos van meet af aan achterblijft bij hetgeen op grond van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten van Atos mag worden verwacht en dat de tekortkomingen betrekking hebben op zowel de functionaliteit, de voortgang van het onboarding- en migratieproces, als de beschikbaarheid van de dienstverlening na afronding van de migratie. Bij de brief heeft VNG een bijlage gevoegd met een overzicht van door haar geconstateerde tekortkomingen. VNG heeft Atos in gebreke gesteld voor wat betreft de nakoming van de verplichtingen uit de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten en zij heeft Atos een termijn gegeven om de tekortkomingen te herstellen, bij gebreke waarvan Atos, zo heeft VNG meegedeeld, in verzuim komt. Ten slotte heeft VNG in deze brief aan Atos opgenomen dat zij met ingang van 1 januari 2020 aanspraak maakt op de in de bijlage bij de brief genoemde contractuele boetes.

In een schriftelijke reactie van 23 maart 2020 heeft Atos aan VNG meegedeeld dat zij de door VNG gestelde tekortkomingen en de verschuldigdheid van boetes betwist. Daarbij heeft Atos (samengevat) opgemerkt dat het verbeteren van functionaliteiten een doorlopend proces is, waarbij zij gelet op de hoeveelheid functionaliteiten coulance van VNG verwacht, en dat vertraging in het onboarding- of migratieproces op verzoek van of in overleg met de Deelnemers heeft plaatsgevonden, dan wel het gevolg is van het niet voldoen aan de aansluitvoorwaarden door de Deelnemers. Atos heeft daarbij voorgesteld om de situatie en de samenwerking tussen partijen op directieniveau met elkaar te bespreken.

VNG heeft hierop in een brief van 9 april 2020 aan Atos meegedeeld dat zij teleurgesteld is over de summiere reactie van Atos op de brief van 6 maart 2020 en het ontbreken van een plan van aanpak van de zijde van Atos en dat zij heeft vastgesteld dat Atos een groot aantal tekortkomingen, die VNG heeft vermeld op het bij de brief gevoegde overzicht, niet heeft hersteld, zodat Atos in verzuim is en boetes heeft verbeurd. Daarnaast heeft VNG in deze brief kenbaar gemaakt dat de brief van 23 maart 2020 van Atos onjuistheden bevat en heeft zij Atos erop gewezen dat Atos slechts één keer gebruik heeft gemaakt van de zogenoemde Rode Vlag procedure, die dient te worden gevolgd als een Deelnemer structureel onvoldoende bijdraagt aan de Onboarding en Migratie, zodat VNG betwist dat de vertraging kan worden toegerekend aan de Deelnemers.

Bij brief aan VNG van 24 april 2020 is Atos inhoudelijk en op lijstniveau ingegaan op de door VNG genoemde tekortkomingen. Daarnaast heeft zij onder meer aan VNG meegedeeld dat zij zich door middel van de Raamovereenkomst weliswaar heeft verplicht om de gewenste functionaliteiten te leveren, maar dat zij tijd nodig heeft om deze verplichting te kunnen nakomen.

Bij brief van 8 mei 2020 heeft VNG aan Atos meegedeeld dat de inhoudelijke reactie van Atos op de geconstateerde tekortkomingen te wensen overlaat en daarbij heeft zij nogmaals toegelicht waarom Atos niet aan haar contractuele verplichtingen jegens VNG en de Deelnemers voldoet. In een schriftelijke reactie van 27 mei 2020 heeft Atos aan VNG laten weten dat zij het standpunt van VNG uitdrukkelijk betwist en heeft zij benadrukt dat er van de 940 uitgevraagde functionaliteiten nog slechts enkele ter discussie staan.

Tijdens een directieoverleg op 17 juli 2020 hebben Atos en VNG afspraken gemaakt over een in opdracht van VNG uit te voeren penetratietest, een verbeterplan, een assessment door KPMG en een voorstel voor de verdere afhandeling van de gevorderde boetes.

Op 22 oktober 2020 heeft Atos per e-mail een lijst met openstaande/in behandeling zijnde functionaliteiten aan VNG gestuurd.

Bij brief van 27 oktober 2020 heeft VNG (samengevat) aan Atos meegedeeld dat Atos nog altijd niet aan al haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten heeft voldaan, dat het overeengekomen verbeterplan niet tot een verbetering in de dienstverlening heeft geleid, dat VNG Atos voldoende tijd en ruimte heeft geboden om haar verplichtingen alsnog na te komen en dat voor opschorting van de inning van de verschuldigde boetes geen aanleiding meer is, zodat Atos wordt gesommeerd om de openstaande boetefacturen aan VNG dient te voldoen. Daarbij heeft VNG meegedeeld dat de betaling van de verschuldigde boetes onverlet laat dat Atos op de kortst mogelijke termijn aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten moet voldoen.

Bij brief van 18 november 2020 heeft mr. K. Dadi (een van de advocaten van Atos) samengevat aan mr. S. Tichelaar (een van de advocaten van VNG c.s.) meegedeeld dat Atos de verwijten die VNG haar maakt betwist, dat VNG de Raamovereenkomst niet mag ontbinden en dat Atos door de handelwijze van VNG aanzienlijke schade heeft geleden, waarna hij VNG namens Atos (onder meer) heeft gesommeerd om te bevestigen dat de ontbindingsverklaring zal worden ingetrokken en dat Atos in staat zal worden gesteld om de Raamovereenkomst volledig en op basis van de overeengekomen functionaliteiten uit te voeren, waarbij VNG haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst zal moeten nakomen. In reactie op deze brief hebben de advocaten van VNG op 20 november 2020 schriftelijk aan Atos meegedeeld dat VNG nog niet tot ontbinding van de overeenkomsten is overgegaan, zodat van het intrekken van een ontbindingsverklaring geen sprake kan zijn, en dat VNG geen gehoor zal geven aan de sommatie van Atos. Bij brief van 3 december 2020 zijn zij namens VNG c.s. inhoudelijk ingegaan op het standpunt van Atos, waarbij van de zijde van VNG c.s. nogmaals is aangedrongen op een minnelijke oplossing.

VNG had Atos inmiddels bij brief van 28 november 2020 in gebreke gesteld voor wat betreft de tekortkomingen ten aanzien waarvan Atos nog niet in verzuim was komen te verkeren. Vervolgens heeft VNG op 9 december 2020 een aanvullende ingebrekestelling aan Atos gestuurd met betrekking tot de veiligheidssituatie van het productieplatform.

Op 17 december 2020 heeft er overleg plaatsgevonden tussen Atos en VNG, waarbij Atos heeft voorgesteld om onder leiding van een derde partij uitvoering te geven aan GT Connect en om een demonstratie te geven.

Bij brief van 22 december 2020 heeft VNG (via haar advocaten) de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten (mede namens de Deelnemers die op de bijlage bij de brief zijn vermeld) ontbonden op grond van artikel 39 lid 1 en artikel 39 lid 6 van de Raamovereenkomst. Daarbij heeft VNG de gronden voor de ontbinding – mede onder verwijzing naar haar eerdere brieven aan (de advocaat van) Atos – nogmaals toegelicht.

De gemeente Schiedam en de gemeente Krimpenerwaard hebben de met Atos gesloten Nadere Overeenkomst op 16 februari 2021 ontbonden.