Rechtbank Den Haag, 15-04-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4284, C/09/607794 / KG ZA 21-173
Rechtbank Den Haag, 15-04-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4284, C/09/607794 / KG ZA 21-173
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 15 april 2021
- Datum publicatie
- 3 mei 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:4284
- Zaaknummer
- C/09/607794 / KG ZA 21-173
Inhoudsindicatie
Aanbesteding Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0. Inschrijving van eiseres is terecht ongeldig verklaard. Er is geen grond voor heraanbesteding: er is geen sprake van willekeurig handelen, het level playing field is niet geschonden en er is geen sprake van ernstige procedurele gebreken.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/607794 / KG ZA 21-173
Vonnis in kort geding van 15 april 2021
in de zaak van
SLTN IT PRODUCTS B.V. te Hilversum,
eiseres,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en S.L. Berghoef te Den Haag,
waarin zich aan de zijde van eiseres heeft gevoegd:
COMPUTACENTER B.V. te Amstelveen,
advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en D. Britsemmer te Alphen aan den Rijn,
en waarin is tussengekomen:
PQR B.V. te Utrecht,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en F.J.P. Stoop te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SLTN’, ‘de Staat’, ‘Computacenter’ en ‘PQR’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 februari 2021, met producties;
- de akte uitbreiding gronden, met productie;
- de brief van mr. Appelman van 24 maart 2021, met productie;
- de incidentele conclusie tot voeging van Computacenter, met producties;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van PQR;
- de conclusie van antwoord van de Staat, met producties;
- de op 25 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door SLTN, Computacenter en PQR pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De incidenten tot voeging en tussenkomst
Computacenter heeft gevorderd zich in de procedure tussen SLTN en de Staat te mogen voegen aan de zijde van SLTN. PQR heeft primair gevorderd in die procedure te mogen tussenkomen. Subsidiair heeft zij gevorderd zich te mogen te voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben SLTN en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging en de tussenkomst. Computacenter is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van SLTN en PQR als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging en de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staan. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft op 6 mei 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ‘Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 (HIC 2020)’ (hierna: ‘de Opdracht’). Hierbij gaat het om de levering van hardware en direct gerelateerde software en de daarbij behorende licenties, inclusief garantie, onderhoud en support. Beoogd wordt een raamovereenkomst te sluiten met één leverancier voor een periode van vier jaar, met een vaste periode van twee jaar en tweemaal de (eenzijdige) optie tot verlenging met telkens een jaar.
De Staat heeft ook in 2019 een aanbestedingsprocedure voor deze Opdracht georganiseerd, waarop SLTN, Computacenter en PQR tijdig hebben ingeschreven. Op 21 november 2019 heeft de Staat bekendgemaakt dat hij voornemens is de Opdracht te gunnen aan PQR. SLTN heeft de Staat naar aanleiding van deze voorlopige gunningsbeslissing op 11 december 2019 in kort geding gedagvaard. De Staat heeft bij brief van 30 januari 2020 aan de inschrijvende partijen bericht dat hij heeft besloten die aanbestedingsprocedure in te trekken.
Blijkens de toepasselijke ‘Aanbestedingsleidraad Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 (HIC 2020)’ (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’) is het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV), voorheen de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). In paragraaf 1.1.5 en paragraaf 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad valt onder meer het volgende te lezen:
“1.1.5. KO
(...)
Aan te leveren documenten
Inschrijver dient de beantwoording van de wensen geanonimiseerd, dus zonder naam of logo van de inschrijver te uploaden. Inschrijver dient ook te voorkomen dat uit de beantwoording door specifieke termen makkelijk herleidbaar is om welke partij het gaat.”
“1.4.1. KO
(...)
U dient onvoorwaardelijk akkoord te gaan met het Programma van Eisen door op “Ja” te klikken bij de beantwoording (...) U dient de wensen te beantwoorden door het uploaden van een beantwoordingsdocument, dit dient in een eigen (verplicht geanonimiseerd) format te geschieden.”
De Staat heeft drie nota’s van inlichtingen verstrekt.
Vragen 65 en 78 hebben betrekking op het aanbieden van tarieven voor te verrichten onderhoudswerkzaamheden en de mogelijke voorsprong die de zittende aanbieder (PQR) op dit punt heeft ten opzichte van de overige inschrijvers. De Staat heeft deze vragen over het level playing field als volgt beantwoord:
Antwoord op vraag 65:
Deze informatie [lees: de informatie over onderhoud garantie van de fabrikant, toev. vzr.] is aan de hand van de serienummers nazoekbaar c.q. opvraagbaar door inschrijver bij de fabrikanten.”
Antwoord op vraag 78:
“De huidige support/onderhoud loopt af op 31 december 2020. Dit geldt voor de gehele LOA [lees: lijst van te onderhouden artikelen die als bijlage bij de aanbestedingsstukken is gevoegd, toev. vzr.] (Bijlage 3). Hierbij is verder nadere detail informatie opgenomen met betrekking tot de artikelen. Er dient dus vanuit gegaan te worden dat vanaf de start van de Raamovereenkomst alle onderhoud overgenomen wordt door de nieuwe Opdrachtnemer. Naar de mening van de aanbestedende dienst is er alles aan gedaan om te zorgen dat voor/ sprake van een level playing field.”
Vragen 114 en 129 hebben eveneens betrekking op de tarieven van onderhoudswerkzaamheden en het waarborgen van het level playing field. De Staat heeft die vragen als volgt beantwoord:
Antwoord op vraag 114:
“Op basis van het serienummer is te achterhalen of er eventueel garantie onderhoud is bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft hier geen inzage in. Inschrijvers kunnen dit zelf opvragen bij de fabrikant en hiermee rekening houden in hun aanbieding. Voor alle systemen waar geen garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is, is bij de huidige leverancier het onderhoud afgesloten t/m 31 december 2020 (met uitzondering van de apparaten van Rubrik, die hebben een afwijkende looptijd, welke opvraagbaar zijn bij deze fabrikant). Alle in onderhoud te nemen systemen hebben dus een gelijke startdatum voor het onderhoud. Hiermee is een level-playing field zoveel als mogelijk gewaarborgd.”
Antwoord op vraag 129:
“Zie het antwoord op vraag 114. Op alle systemen is een onderhoud afgesloten tot 31 december 2020 (met uitzondering van Rubrik, zie vraag 114). Op die systemen waar eventueel nog een garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is wordt van inschrijvers verwacht dat ze dit zelf nagaan bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft geen rechtstreeks contact met de fabrikant over eventueel garantie onderhoud en heeft hier ook geen inzage in. De huidige leverancier van het onderhoud heeft op eenzelfde manier eventueel aanwezig garantie onderhoud in zijn prijzen verwerkt. Hiermee is een level playing field gewaarborgd.”
SLTN, Computacenter en PQR hebben ook in de onderhavige tweede aanbestedingsprocedure tijdig een inschrijving ingediend. De Staat heeft bij brief van 22 juli 2020 aan de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de Opdracht aan PQR te gunnen. Aan SLTN is bericht dat haar inschrijving met een score van 84,41 punten in de rangorde op de tweede plaats is geëindigd (de inschrijving van PQR heeft een score van 100 punten). In deze brief valt onder meer het volgende te lezen:
“De beoordeling is anoniem verlopen (op basis van door Inschrijvers aangeleverde geanonimiseerde stukken), tevens heeft het kwalitatieve beoordelingsteam voor of tijdens de (kwalitatieve) beoordeling geen inzage gekregen in de prijsstellingen en/of de scores daarop.”
SLTN en Computacenter hebben bij dagvaardingen van 1 september 2020 een kort geding aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 22 juli 2020. Het (inmiddels ingetrokken) kort geding van SLTN is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/598537 / KG ZA 20-792 en het kort geding van Computacenter onder zaak- en rolnummer C/09/598611 KG ZA 20-799. SLTN heeft tevens een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek. Met dit verzoek beoogt SLTN – kort gezegd te bewerkstelligen – dat een onafhankelijk deskundige onderzoekt of de door PQR ingediende inschrijving reëel en marktconform is en of het level playing field is geschonden. Deze verzoekschriftprocedure is bij de rechtbank bekend onder zaak-en rolnummer C/09/598731 / HA RK 20-392.
De Staat heeft bij brief van 6 oktober 2020 het gunningsbesluit van 22 juli 2020 ingetrokken. Deze intrekking is niet van een motivering voorzien. De op 1 september 2020 door SLTN en Computacenter aanhangig gemaakte kortgedingprocedures en het door SLTN ingediende verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek zijn in verband hiermee aangehouden. Op 26 november 2020 heeft de Staat aangekondigd dat tot een herbeoordeling van de inschrijvingen zal worden overgegaan. De Staat heeft die aankondiging als volgt toegelicht:
“Zoals bekend hadden twee van de inschrijvers een kort geding aanhangig gemaakt. Beide inschrijvers kaartten aan twijfel te hebben of de beoordeling van de inschrijvingen volledig anoniem zou hebben plaatsgevonden. Defensie heeft na onderzoek op dat punt helaas moeten besluiten over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen.
Aanleiding voor deze herbeoordeling vormt ten eerste de omstandigheid dat – anders dan uitgangspunt is in vraag 28 van de nota van inlichtingen – drie van de vijf beoordelaars uit het beoordelingsteam ook in het beoordelingsteam bij de vorige ingetrokken aanbesteding (Aanbesteding Hosting en Infrastructuur Componenten 1.0) zaten. Daarnaast is aan deze beoordelaars gevraagd bij toedeling van scores hun beoordeling van de vorige aanbesteding te raadplegen. Beoordelaars hebben dit ook werkelijk gedaan en mede daardoor hebben beoordelaars de mogelijke identiteit van de inschrijvers kunnen achterhalen en er is over de identiteit van de inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg.
Dit alles maakt dat Defensie helaas heeft moeten constateren dat afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Tevens hebben de eerdere beoordelingen uit de ingetrokken aanbesteding ongeoorloofd invloed gehad op de toebedeling van de scores in deze aanbesteding.
De herbeoordeling zal gelet op het voorgaande plaatsvinden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens zal deze herbeoordeling worden begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding.
In de voorgaande beoordeling speelde uitdrukkelijk niet – zoals door één van de klagende inschrijvers aangevoerd – dat beoordelaars kennis hebben genomen van de identiteit van inschrijvers op basis van de (achterliggende) documenteigenschappen van digitale inschrijfstukken. Los van het feit dat het maar de vraag is of uit deze documenteigenschappen direct de identiteit van inschrijvers valt te destilleren ligt het ook allerminst voor de hand dat beoordelaars bij lezing van inschrijfstukken overgaan tot het raadplegen van de documenteigenschappen. Dat hebben de eerdere beoordelingsleden ook niet gedaan. Niettemin zal Defensie – om iedere discussie op dit punt voor te zijn – uitsluitend stukken ter beschikking stellen aan het nieuwe beoordelingsteam die wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoond zijn en opnieuw door Defensie zijn opgeslagen.”
Bij brief van 2 februari 2021 heeft de Staat aan SLTN bericht dat hij na herbeoordeling voornemens is de Opdracht te gunnen aan PQR. In die brief valt onder meer het volgende te lezen:
“Zoals in de brief van 26 november 2020 aangegeven was onder meer aanleiding voor deze herbeoordeling dat in de eerdere beoordeling afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat Inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Zo was over de identiteit van Inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg. In dat plenaire overleg is daarnaast door beoordelaars aangegeven dat de bedrijfsnaam SLTN stond vermeld op één van uw inschrijfstukken. De identiteit van uw Inschrijving was daarmee hoe dan ook geopenbaard.
Uw bedrijfsnaam is opgenomen in het document Wens 1.15.1 Voorbeeldrapportage op pagina 10:
(...)
SLTN-SDD 2.1.1 Meldingen per soort per m (Tabel)
(...)
Ook dit vormde aanleiding over te gaan tot herbeoordeling. Uit de Aanbestedingsleidraad volgt namelijk dat de Inschrijvers de beantwoording van de wensen geanonimiseerd, dus zonder naam of logo van de Inschrijver moesten uploaden. In dit kader is in par. 1.1.5. van de Aanbestedingsleidraad het volgende knock-out criterium opgenomen:
(...)
Verder is onder par. 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad de volgende passage opgenomen:
(...)
Door het opnemen van uw eigen bedrijfsnaam bij beantwoording van Wens 1.15.1 heeft u gehandeld in strijd met de in paragraaf 1.1.5 en 1.4.1 van de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen knock-out criteria. Het niet voldoen aan een knock-out criterium moet leiden tot uitsluiting van uw Inschrijving, zoals ook door één van de klagende Inschrijvers is aangevoerd.
Wij kunnen ons voorstellen dat deze uitsluiting na alle inspanning in deze aanbesteding voor u een grote teleurstelling oplevert. Mede gelet hierop heeft Defensie er voor gekozen uw Inschrijving op wensen wel (pro forma) inhoudelijk te laten beoordelen door het beoordelingsteam (waarbij defensie zelf uw bedrijfsnaam uit voormeld stuk heeft weggehaald). Zo krijgt u toch een inhoudelijke appreciëring van het beoordelingsteam op de door u ingediende kwalitatieve wensen. U weet hiermee ook direct op welke plaats uw Inschrijving zou zijn geëindigd als deze wel geldig zou zijn bevonden.
Herbeoordeling
De herbeoordeling heeft plaatsgevonden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens is deze herbeoordeling begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding. Deze procesbegeleider heeft alle inschrijfdocumenten van alle Inschrijvers (inhoudelijk) getoetst, waaronder tevens op anonimiteit. Daarbij zijn geen (andere dan voormelde) onregelmatigheden geconstateerd.
Het beoordelingsteam heeft uitsluitend beschikking gekregen over nieuw opgeslagen (en wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoonde) inschrijfdocumenten. De leveranciers zijn in de gehele beoordeling uitsluitend aangeduid door gebruikmaking van de letters A, B, C en D. Deze letters zijn gerandomiseerd toegekend. Het beoordelingsteam heeft de uitdrukkelijke instructie gekregen op geen enkele wijze te speculeren over de mogelijke identiteit van de Inschrijvers. Voor de pro forma beoordeling van uw Inschrijving is als gezegd de door u opgenomen bedrijfsnaam verwijderd zodanig dat deze verwijdering niet zichtbaar is voor beoordelaars. Het beoordelingsteam wist niet dat één van de Inschrijvingen alsnog is geanonimiseerd en uitsluitend pro forma is mee beoordeeld. Het beoordelingsteam heeft tot slot geen inzage gekregen in de prijsstellingen en de scores op prijs.
Het beoordelingsteam heeft aan uw Inschrijving een (totaal)score op de kwalitatieve wensen toebedeeld van 52,98. U zou met deze score op kwaliteit (en uw score van 27,11 op prijs) een totaalscore hebben behaald van 80,09 en daarmee zou u op plaats 3 zijn geëindigd als uw Inschrijving geldig zou zijn bevonden. Op de tweede plaats is Centralpoint Nijmegen B.V. geëindigd. De winnende inschrijver is PQR B.V. met een totaalscore van 98,65 punten. Defensie is gelet op het voorgaande voornemens de opdracht te gunnen aan PQR.”
Zowel SLTN als Computacenter heeft een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 2 februari 2021. De kortgedingprocedure van Computacenter is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/607796 / KG ZA 21-174.