Rechtbank Den Haag, 15-04-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4285, C/09/598611 / KG ZA 20-799

“1.1.5. KO

(...)

Aan te leveren documenten

Inschrijver dient de beantwoording van de wensen geanonimiseerd, dus zonder naam of logo van de inschrijver te uploaden. Inschrijver dient ook te voorkomen dat uit de beantwoording door specifieke termen makkelijk herleidbaar is om welke partij het gaat.”

“1.4.1. KO

(...)

U dient onvoorwaardelijk akkoord te gaan met het Programma van Eisen door op “Ja” te klikken bij de beantwoording (...) U dient de wensen te beantwoorden door het uploaden van een beantwoordingsdocument, dit dient in een eigen (verplicht geanonimiseerd) format te geschieden.”

Vragen 65 en 78 hebben betrekking op het aanbieden van tarieven voor te verrichten onderhoudswerkzaamheden en de mogelijke voorsprong die de zittende aanbieder (PQR) op dit punt heeft ten opzichte van de overige inschrijvers. De Staat heeft die vragen over het level playing field als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 65:

Deze informatie [lees: de informatie over onderhoud garantie van de fabrikant, toev. vzr.] is aan de hand van de serienummers nazoekbaar c.q. opvraagbaar door inschrijver bij de fabrikanten.”

Antwoord op vraag 78:

“De huidige support/onderhoud loopt af op 31 december 2020. Dit geldt voor de gehele LOA [lees: lijst te onderhouden artikelen die als bijlage bij de aanbestedingsstukken is gevoegd, toev. vzr.] (Bijlage 3). Hierbij is verder nadere detail informatie opgenomen met betrekking tot de artikelen. Er dient dus vanuit gegaan te worden dat vanaf de start van de Raamovereenkomst alle onderhoud overgenomen wordt door de nieuwe Opdrachtnemer. Naar de mening van de aanbestedende dienst is er alles aan gedaan om te zorgen dat voor/ sprake van een level playing field.”

Vragen 114 en 129 hebben eveneens betrekking op de tarieven van onderhoudswerkzaamheden en het waarborgen van het level playing field. De Staat heeft die vragen als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 114:

Op basis van het serienummer is te achterhalen of er eventueel garantie onderhoud is bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft hier geen inzage in. Inschrijvers kunnen dit zelf opvragen bij de fabrikant en hiermee rekening houden in hun aanbieding. Voor alle systemen waar geen garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is, is bij de huidige leverancier het onderhoud afgesloten t/m 31 december 2020 (met uitzondering van de apparaten van Rubrik, die hebben een afwijkende looptijd, welke opvraagbaar zijn bij deze fabrikant). Alle in onderhoud te nemen systemen hebben dus een gelijke startdatum voor het onderhoud. Hiermee is een level-playing field zoveel als mogelijk gewaarborgd.

Antwoord op vraag 129:

Zie het antwoord op vraag 114. Op alle systemen is een onderhoud afgesloten tot 31 december 2020 (met uitzondering van Rubrik, zie vraag 114). Op die systemen waar eventueel nog een garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is wordt van inschrijvers verwacht dat ze dit zelf nagaan bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft geen rechtstreeks contact met de fabrikant over eventueel garantie onderhoud en heeft hier ook geen inzage in. De huidige leverancier van het onderhoud heeft op eenzelfde manier eventueel aanwezig garantie onderhoud in zijn prijzen verwerkt. Hiermee is een level playing field gewaarborgd.”

“De beoordeling is anoniem verlopen (op basis van door Inschrijvers aangeleverde geanonimiseerde stukken), tevens heeft het kwalitatieve beoordelingsteam voor of tijdens de (kwalitatieve) beoordeling geen inzage gekregen in de prijsstellingen en/of de scores daarop.”

“2. Uit de (...) knock-out criteria blijkt dat zichtbare verwijzingen naar de inschrijver in de tekst zelf, in de verdere opmaak daarvan alsmede in de documenteigenschappen van het te uploaden beantwoordingsdocument niet zijn toegestaan. (...)

(...)

Daarnaast heeft de advocaat van Computacenter met betrekking tot de beoordelingscommissie verzocht te bevestigen dat:

“de personen die ten aanzien van de nieuwe aanbestedingsprocedure zitting hebben genomen in de beoordelingscommissie niet betrokken zijn geweest bij de (beoordeling van de inschrijvingen van de) oorspronkelijke aanbestedingsprocedure en in dat kader te bevestigen dat de betreffende personen:

De advocaat van Computacenter heeft de Staat voorts bericht dat Computacenter zich niet kan verenigen met de aan haar toegekende gewogen scores en de motivering van de gunningsbeslissing. Voorts heeft de advocaat van Computacenter in deze brief het vermoeden uitgesproken dat vanwege een kennisvoorsprong van PQR als zittende opdrachtnemer het level playing field is geschonden.

“Ad (i) De beoordeling heeft geanonimiseerd plaatsgevonden. (...) Bevestigd kan worden dat een representatief beoordelingsteam (...) onder leiding van de onafhankelijke procesbegeleider zonder aanziens des persoons heeft beoordeeld.

Ad (ii) De beoordeling heeft op basis van digitale stukken plaatsgevonden. Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling heeft de (niet inhoudelijk beoordelende) procesbegeleider (als derde) de stukken gecontroleerd op anonimiteit en herleidbaarheid naar inschrijvers. Uit deze controle is gebleken dat de Inschrijvingen volledig anoniem en niet herleidbaar waren tot een inschrijver.

(...)

De aanbestedende dienst is van mening dat er sprake was van een level playing field. PQR B.V. is niet meer de (enige) leverende partij voor hosting en infrastructuur componenten. Er is momenteel een DAS in werking vanaf het eerste kwartaal 2020 en er zijn momenteel meerdere leverende partijen voor dit segment, die allen kennis hebben kunnen opbouwen bij en over Defensie. Computacenter B.V. is ook een van de deelnemende partijen in deze DAS. Verder heeft Aanbestedende dienst de maximale transparantie geboden door alle partijen gelijke en volledige, althans de noodzakelijke informatie te verstrekken om een level playing field te creëren.

(...)

Er hebben leden deelgenomen aan het beoordelingsteam welke ook bij de eerdere beoordeling waren betrokken, er zijn ook nieuwe beoordelingsteamleden betrokken geweest bij de beoordeling en enkele beoordelaars van de vorige keer zijn nu niet betrokken geweest. Van enkele specialisten is het niet mogelijk een vervanger in te zetten.

Geen van de leden van het inhoudelijke beoordelingsteam is geïnformeerd omtrent de inhoudelijke geschilpunten van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure.”

Verder blijkt uit deze brief dat alle door Computacenter opgeworpen punten aan het Klachtenmeldpunt zijn voorgelegd en dat het Klachtenmeldpunt de klacht van Computacenter ongegrond heeft verklaard, zulks – kort gezegd – in lijn met hetgeen de Staat in de brief van 17 augustus 2020 heeft gesteld.

“Daarbij komt dat cliënte nog steeds haar twijfels heeft over of de beoordeling van de inschrijvingen door de beoordelingscommissie op anonieme wijze heeft plaatsgevonden. Uit uw brief volgt dat de beoordeling op basis van digitale stukken heeft plaatsgevonden. Daaruit volgt evenwel niet dat de digitale documenteigenschappen zijn weggelaten/verwijderd.”

“Zoals bekend hadden twee van de inschrijvers een kort geding aanhangig gemaakt. Beide inschrijvers kaartten aan twijfel te hebben of de beoordeling van de inschrijvingen volledig anoniem zou hebben plaatsgevonden. Defensie heeft na onderzoek op dat punt helaas moeten besluiten over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen.

Aanleiding voor deze herbeoordeling vormt ten eerste de omstandigheid dat – anders dan uitgangspunt is in vraag 28 van de nota van inlichtingen – drie van de vijf beoordelaars uit het beoordelingsteam ook in het beoordelingsteam bij de vorige ingetrokken aanbesteding (Aanbesteding Hosting en Infrastructuur Componenten 1.0) zaten. Daarnaast is aan deze beoordelaars gevraagd bij toedeling van scores hun beoordeling van de vorige aanbesteding te raadplegen. Beoordelaars hebben dit ook werkelijk gedaan en mede daardoor hebben beoordelaars de mogelijke identiteit van de inschrijvers kunnen achterhalen en er is over de identiteit van de inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg.

Dit alles maakt dat Defensie helaas heeft moeten constateren dat afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Tevens hebben de eerdere beoordelingen uit de ingetrokken aanbesteding ongeoorloofd invloed gehad op de toebedeling van de scores in deze aanbesteding.

De herbeoordeling zal gelet op het voorgaande plaatsvinden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens zal deze herbeoordeling worden begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding.

In de voorgaande beoordeling speelde uitdrukkelijk niet – zoals door één van de klagende inschrijvers aangevoerd – dat beoordelaars kennis hebben genomen van de identiteit van inschrijvers op basis van de (achterliggende) documenteigenschappen van digitale inschrijfstukken. Los van het feit dat het maar de vraag is of uit deze documenteigenschappen direct de identiteit van inschrijvers valt te destilleren ligt het ook allerminst voor de hand dat beoordelaars bij lezing van inschrijfstukken overgaan tot het raadplegen van de documenteigenschappen. Dat hebben de eerdere beoordelingsleden ook niet gedaan. Niettemin zal Defensie – om iedere discussie op dit punt voor te zijn – uitsluitend stukken ter beschikking stellen aan het nieuwe beoordelingsteam die wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoond zijn en opnieuw door Defensie zijn opgeslagen.”

“11. Dat Defensie ondanks haar eerdere ontkenningen nu toch het boetekleed heeft aangetrokken en heeft erkend dat in strijd is gehandeld met het uitgangspunt van de aanbesteding dat inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld, is volstrekt onbegrijpelijk. Het heeft er dan ook alle schijn van dat in deze aanbesteding sprake is geweest van favoritisme. Hoe dan ook is er in deze aanbesteding niet voor gezorgd dat elk risico van willekeur en favoritisme uitgebannen is geweest. Immers, aan de beoordelingscommissie is opdracht gegeven om bij de toebedeling van scores acht te slaan op de beoordeling die is gegeven in het kader van HIC 1.0.

Voor het geval niet tot de verlangde heraanbesteding wordt overgegaan, heeft de advocaat van Computacenter de Staat verzocht uiterlijk op 21 januari 2021 vragen te beantwoorden over onder meer de gang van zaken rond het beoordelingsproces, de verzending van de brief van 17 augustus 2020, de beoogde herbeoordeling en de samenstellingen van de oorspronkelijke/nieuwe beoordelingscommissie.

“Zoals in de brief van 26 november 2020 aangegeven was onder meer aanleiding voor deze herbeoordeling dat in de eerdere beoordeling afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat Inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Zo was over de identiteit van Inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg. In dat plenaire overleg is daarnaast door beoordelaars aangegeven dat één van de andere partijen haar bedrijfsnaam heeft vermeld op één van haar kwalitatieve inschrijfstukken. Ook dit vormde een reden voor herbeoordeling.

Herbeoordeling

De herbeoordeling heeft ertoe geleid dat de Inschrijver die zijn bedrijfsnaam heeft vermeld alsnog ongeldig is verklaard. De herbeoordeling heeft plaatsgevonden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens is deze herbeoordeling begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding. Deze procesbegeleider heeft alle inschrijfdocumenten van alle Inschrijvers (inhoudelijk) getoetst, waaronder tevens op anonimiteit. Daarbij zijn geen (andere dan voormelde) onregelmatigheden geconstateerd.

Het beoordelingsteam heeft uitsluitend beschikking gekregen over nieuw opgeslagen (en wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoonde) inschrijfdocumenten. De leveranciers zijn in de gehele beoordeling uitsluitend aangeduid door gebruikmaking van de letters A, B, C en D. Deze letters zijn gerandomiseerd toegekend. Het beoordelingsteam heeft de uitdrukkelijke instructie gekregen op geen enkele wijze te speculeren over de mogelijke identiteit van de Inschrijvers. Voor de pro forma beoordeling van uw Inschrijving is als gezegd de door u opgenomen bedrijfsnaam verwijderd zodanig dat deze verwijdering niet zichtbaar is voor beoordelaars. Het beoordelingsteam wist niet dat één van de Inschrijvingen alsnog is geanonimiseerd en uitsluitend pro forma is mee beoordeeld. Het beoordelingsteam heeft tot slot geen inzage gekregen in de prijsstellingen en de scores op prijs.

Het beoordelingsteam heeft aan uw Inschrijving een (totaal)score op de kwalitatieve wensen toebedeeld van 41,88. Uw onderneming heeft samen met uw score van 30,64 punten voor prijs een totaalscore behaald van 72,52 en is in rangorde geëindigd op plaats 3. Op de tweede plaats is Centralpoint Nijmegen B.V. geëindigd. De winnende inschrijver is PQR B.V. met een totaalscore van 98,65 punten. Defensie is gelet op het voorgaande voornemens de opdracht te gunnen aan PQR.

Verificatie

Bij de aanbesteding van het Dynamisch Aankoopsysteem, van de opdracht: Hosting Componenten en Onderhoud 141509 (HC&O 2020) bent u uitgesloten van verdere deelname omdat is gebleken dat u toen geen officiële reseller van Rubrik was. Het door u ingediende Rubrik certificaat bleek na navraag een beperkte geldigheid te hebben voor het jaar 2019.

In het Programma van Eisen is nu ook opgenomen dat de Opdrachtnemer door de leverende fabrikant(en) gecertificeerd moet zijn voor het leveren en beheren van de aangeboden producten, componenten en oplossingen (...). Naar aanleiding van uw eerdere uitsluiting bij de aanbesteding van het DAS HC&O 2020 en de onduidelijkheid die toentertijd over de geldigheid van het desbetreffende certificaat is gerezen, bestaat reden om ook nu de geldigheid van uw ingediende Rubrik certificaat nader te verifiëren.

Gelet op uw plaats in de rangorde is Defensie daartoe nu (nog) niet overgegaan. U dient er evenwel rekening mee te houden dat Defensie zich het recht voorbehoud deze verificatie alsnog uit te voeren.”

Als Bijlage A is bij deze voorlopige gunningsbeslissing onderstaande scoretabel met toelichting gevoegd:

“De inschrijvingen in deze aanbesteding zijn eind juni ingediend. Vervolgens is getracht de beoordeling voorafgaand aan de zomervakantie af te ronden. Gelet op dit streven en de beschikbare agenda’s is geen volledig nieuw beoordelingsteam ingesteld. Deze beoordeling heeft geresulteerd in het vorige gunningsbesluit van 22 juli 2020.

Computacenter heeft daaropvolgend eerst een klacht bij het klachtenmeldpunt ingediend en vervolgens een kort geding. Bij de voorbereiding van het kort geding is uitgebreider onderzoek gedaan naar de vraag wat beoordelaars hebben kunnen achterhalen van de identiteit van inschrijvers. Daarbij bleek eerst dat één van de inschrijvers niet anoniem had ingeschreven. Als alleen dat punt aan de orde zou zijn geweest had met uitsluiting van die partij nog een herbeoordeling kunnen worden voorkomen. Dit vormt dan ook niet de primaire grondslag voor het besluit tot herbeoordeling. Helaas bleek later in het onderzoek dat bovendien aan de drie beoordelaars die betrokken waren bij de voorgaande aanbesteding gevraagd was om hun eerdere beoordelingen (uitgevoerd in het kader van de vorige aanbesteding) te raadplegen. Het is spijtig dat deze punten niet eerder, bij de afwikkeling van de klacht van Computacenter, aan de orde zijn gekomen.

Dit alles heeft geleid tot de beslissing om het gunningsbesluit in te trekken en over te gaan tot een volledige herbeoordeling. (...) In het licht van de voorgeschiedenis is besloten niet alleen een volledig nieuw beoordelingsteam te installeren maar ook een nieuwe procesbegeleider te benoemen. Van alle beoordelingsleden en de procesbegeleider is vastgesteld dat zij geen eerdere betrokkenheid hebben gehad bij de vorige beoordeling alsmede bij de vorige aanbesteding. De beoordelingsleden zijn uitdrukkelijk geïnstrueerd dat zij geen contact op mogen nemen met de leden van het voorgaande team over de aanbesteding.

Wat betreft de Rubrik certificering is van belang dat Computacenter Defensie bij haar inschrijving op de DAS niet juist heeft voorgelicht. Zij heeft in haar inschrijving doen voorkomen dat zij Rubrik gecertificeerd was terwijl dit niet het geval bleek te zijn. Bij die stand van zaken bestaat uiteraard wel degelijk aanleiding tot verificatie. Met onafhankelijkheid heeft dat niets te maken. De beoordelingsleden hebben hierbij geen enkele betrokkenheid gehad.

Wij begrijpen dat uw cliënte wellicht minder kosten had hoeven maken of zelfs had afgezien van een kort geding als direct was overgegaan tot herbeoordeling na ontvangst van de klacht. Over die kosten is zo gewenst zeker overleg mogelijk zoals ook met u besproken.

Defensie ziet echter geen grondslag om over te gaan tot heraanbesteding. De gemaakte fouten zien – evenals het merendeel van uw vragen – op de fase ná inschrijving in deze aanbesteding. Er is geen sprake van gebreken in de aanbesteding of aanbestedingsstukken die enkele gerepareerd zouden kunnen worden middels een volledige nieuwe aanbesteding. Gelet daarop is het is Defensie niet duidelijk welke belang Computacenter heeft bij een heraanbesteding, behoudens dan de kans om een nieuwe inschrijving in te dienen.”