Rechtbank Den Haag, 07-05-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:6184, C/09/608275 / KG ZA 21-202
Rechtbank Den Haag, 07-05-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:6184, C/09/608275 / KG ZA 21-202
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 7 mei 2021
- Datum publicatie
- 29 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:6184
- Zaaknummer
- C/09/608275 / KG ZA 21-202
Inhoudsindicatie
Aanbesteder kan niet worden verplicht de opdracht voor wat betreft perceel 1 aan eiseres te gunnen. Evenmin is er een grond voor de subsidiair gevorderde heraanbesteding.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/608275 / KG ZA 21-202
Vonnis in kort geding van 7 mei 2021
in de zaak van
YASK B.V. te Heerlen,
eiseres,
advocaat mr. R.M. Dessaur te Amsterdam,
tegen:
ALLIANDER N.V. te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. T. van Wijk en M.M.J.M. van Helvoirt te Arnhem.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Yask’ en ‘Alliander’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 maart 2021, met producties;
- de akte houdende overlegging productie en wijziging van eis;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de op 15 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Vonnis is uiteindelijk bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Alliander heeft een niet-openbare Europese aanbesteding volgens de onderhandelingsprocedure georganiseerd voor ‘Dienstverlening Facilities’ (hierna: ‘de Opdracht’). Deze procedure kent een selectiefase, een dialoogfase en een gunningsfase. De Opdracht is verdeeld in twee percelen:
- -
-
Perceel 1: Soft Services; Integrated Facility Management;
- -
-
Perceel 2: Hard Services; Managing Agent.
Blijkens paragraaf 1.2.4 van de Selectieleidraad Dienstverlening Facilities van 6 juli 2020 (hierna: ‘de Selectieleidraad’) heeft de stafafdeling Facilities van Alliander in 2012 gekozen voor het Sourcingsmodel ‘Managing Agent’. In dit model contracteert de opdrachtgever naast een Managing Agent zelf de afzonderlijke facilitaire diensten. De huidige Managing Agent (Yask) is verantwoordelijk voor het uitvoeren van de operationele regierollen op de kantoor- en werklocaties van Alliander, waarbij zowel de Soft Services als de Hard Services binnen de scope van de opdracht vallen. De overeenkomst met de huidige Managing Agent eindigt op 21 augustus 2021.
Blijkens paragraaf 1.2.5 van de Selectieleidraad heeft Alliander voor wat betreft de Soft Services gekozen voor het sourcingsmodel ‘Integrated Facility Management’ (IFM). In dit model sluit de opdrachtgever een contract met één opdrachtnemer voor zowel de operationele activiteiten als een belangrijk deel van de operationele en tactische regietaken. De opdrachtnemer wordt gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst integraal verantwoordelijk voor het sourcen, managen en leveren van de binnen de scope van de Opdracht vallen diensten en producten, die thans separaat en door verschillende leveranciers worden geleverd.
In paragraaf 1.2.5.1 van de Selectieleidraad valt tevens het volgende te lezen:
“ Medewerkers
In de huidige situatie voeren twaalf (12) medewerkers van Alliander, op “under management” basis, operationele regietaken uit ten behoeve van de Managing Agent. Onder voorbehoud van een positief advies van de Ondernemingsraad van Alliander zullen betreffende medewerkers op basis van Wet Overgang van Onderneming door de Opdrachtnemer worden overgenomen.
Indien de Ondernemingsraad besluit om negatief te adviseren, dan zullen de betreffende medewerkers op “under management” basis, onder nader met de Ondernemingsraad af te stemmen uitgangspunten, onder aansturing van de Opdrachtnemer worden geplaatst.”
In paragraaf 2.8 van de Selectieleidraad valt te lezen dat in de selectiefase maximaal drie gegadigden worden geselecteerd voor de dialoog- en gunningsfase. Aanmeldingen dienden uiterlijk 14 september 2020 om 14.00 uur te worden ingediend. Voor wat betreft Perceel 1 gelden vijf selectiecriteria, te weten 1) identiteit, 2) aansluiting op ambities van de opdrachtgever, 30 model: IFM, 4) samenwerking en 5) transitie overname personeel. Blijkens paragraaf 3.4.3 geldt als (zesde) geschiktheidseis voor Perceel 1 onder meer het invullen en indienen van de als Bijlage 5 bij de Selectieleidraad gevoegde referentieverklaring. In paragraaf 5.16 van de Selectieleidraad valt te lezen dat gegadigden binnen tien dagen na verzending van de selectiebeslissing een kort geding aanhangig kunnen maken tegen de voorgenomen selectie. Daarbij is vermeld dat deze termijn een vervaltermijn betreft.
Op 4 september 2020 heeft Alliander een bericht op Negometrix geplaatst met onder meer de volgende inhoud:
“Zoals omschreven in alinea 1.2.5.1. (Soft Services) van de Selectieleidraad zullen in de gewenste situatie, onder voorbehoud van een positief advies van de ondernemingsraad, 12 medewerkers van Alliander door de Opdrachtnemer worden overgenomen op basis van de Wet Overgang van Onderneming. Afgelopen week heeft de Ondernemingsraad van Alliander kenbaar gemaakt geen positief advies te geven op dit voorgenomen besluit. Dit betekent dat, zoals beschreven in de Selectieleidraad, betreffende medewerkers op “under management” basis, onder nader met de Ondernemingsraad van Alliander af te stemmen uitgangspunten, onder aansturing van de Opdrachtnemer worden geplaatst.
Impact op Geschiktheidseisen en Selectiecriteria voor Perceel 1
Door dit besluit acht Alliander het beoordelen van de Gegadigden voor perceel 1 op de kerncompetentie en visie gericht op de overname van personeel niet langer relevant. Derhalve heeft Alliander dan ook besloten om:
• Ten aanzien van geschiktheidseis 6: referenties, de beoordeling op ervaring met overname van personeel van een opdrachtgever (competentie 2) te laten vervallen.
• De beoordeling op Selectiecriterium 5: Transitie overname personeel te laten vervalen.
(...)
Vanwege deze wijziging is besloten de uiterste datum waarop u uw aanmelding voor perceel 1 in kunt dienen te verschuiven naar dinsdag 15 september 2020.
Mocht u zich hier niet in kunnen vinden, dan verzoeken wij u om uw bezwaar binnen drie werkdagen kenbaar te maken op straffe van verval van recht.”
Bij brief van 1 oktober 2020 heeft Alliander haar voorgenomen selectiebesluit aan onder meer Yask bekendgemaakt. Hierin valt te lezen dat Alliander vijf aanmeldingen voor Perceel 1 heeft ontvangen en dat hieruit twee gegadigden (Yask en ISS Integrated Facility Services B.V. (hierna: ‘ISS’)) zijn geselecteerd voor de dialoog- en gunningsfase. De aanmelding van Yask is hierbij achter die van ISS, op een tweede plaats, geëindigd. In deze brief valt tevens te lezen dat een stand still termijn van 14 dagen in acht zal worden genomen.
Bij brief van 9 oktober 2020 heeft Alliander Yask en ISS op de hoogte gesteld van een wijziging van het voorgenomen selectiebesluit. Naar aanleiding van schriftelijk bezwaar is volgens Alliander het selectiebesluit herzien en is ook Heyday Facility Management B.V. (hierna: ‘Heyday’) voor de dialoog- en gunningsfase uitgenodigd. In verband met dit gewijzigde selectiebesluit is de stand still termijn verlengd tot en met 23 oktober 2020.
Alliander heeft aan Yask, ISS en Heyday de Gunningsleidraad Dienstverlening Facilities van 12 oktober 2020 (hierna: ‘de Gunningsleidraad’) verstrekt. In de Gunningsleidraad is op pagina 9 te lezen dat de kandidaat-inschrijvers eerst in de gelegenheid zullen worden gesteld om in overleg te treden en vragen te stellen in het kader van Nota(s) van Inlichtingen. Ingeval van strijdigheid tussen de verschillende aanbestedingsstukken geldt – voor zover thans van belang – de volgende rangorde: 1) Nota’s van Inlichtingen, 2) Gunningsleidraad en 3) Selectieleidraad.
Perceel 1 wordt blijkens paragraaf 3.1 van de Gunningsleidraad gegund aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. In paragraaf 3.3 van de Gunningsleidraad is onderstaande tabel opgenomen met de kwalitatieve (sub)gunningscriteria en de weging op prijs en punten.
Bij KC1-2 is bepaald dat inschrijvers minimaal dienen in te gaan op de wijze waarop zij invulling gaan geven aan de overgang van het personeel van Yask naar hun organisatie.
Ten aanzien van KC1-3 vermeldt de Gunningsleidraad het volgende:
De kwalitatieve gunningscriteria worden beoordeeld aan de hand van de volgende scoretabel:
Het Programma van Eisen voor Perceel 1 van 12 december 2020, met bijlagen vormt het referentiedocument waarop de kandidaat-inschrijvers hun aanbieding op Perceel 1 dienen te baseren. In paragraaf 1.3.5 valt onder meer het volgende te lezen:
“Undermanagement
Van Inschrijver wordt verwacht op basis van undermanagement binnen zijn organisatie plaats te bieden aan 12 medewerkers van Alliander. Binnen deze constructie ligt de verantwoordelijkheid voor de begeleiding & aansturing én het coachen van de betreffende medewerkers bij de inschrijver. Alliander is slechts hiërarchisch verantwoordelijk.
(...)
Overname medewerkers Yask
In de huidige situatie is de verantwoordelijkheid voor het realiseren van de resultaten gekoppeld aan de operationele en deels tactische regierollen uitbesteed aan Yask. Vooruitlopend op het aanbestedingstraject heeft Yask -binnen de voor Alliander werkzame groep medewerkers- geïnventariseerd of zij binnen Yask werkzaam willen blijven of de overstap naar de organisatie van de Inschrijver willen gaan maken. In bijlage 4 is een geanonimiseerd overzicht opgenomen van over te nemen medewerkers inclusief de functie en huidige arbeidsvoorwaarden.
In het kader van Wet Overgang van Onderneming neemt inschrijver de benoemde groep medewerkers over, evenals alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
Als Bijlage 5 is bij het Programma van Eisen gevoegd een geanonimiseerd overzicht van over te nemen medewerkers met daarbij vermeld hun functie en huidige arbeidsvoorwaarden. Deze gegevens zijn door Yask beschikbaar gesteld.
In zowel de Selectieleidraad (paragraaf 5.7) als de Gunningsleidraad (paragraaf 5.8) is verwoord dat van een gegadigde/kandidaat-inschrijver een proactieve houding wordt verwacht.
Na publicatie van de Gunningsleidraad op Negometrix is een tweetal inlichtingenronden gehouden. In de eerste Nota van Inlichtingen heeft Alliander onderstaande vraag 111 op 24 december 2020 als volgt beantwoord:
Yask heeft in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen de vragen 157 en 158 gesteld, die Alliander op 7 januari 2020 als volgt heeft beantwoord:
De drie geselecteerde partijen hebben alle tijdig (dat wil zeggen vóór 25 januari 2021 10.00 uur) een inschrijving ingediend. Alliander heeft bij brief van 16 februari 2021 haar voorlopige gunningsbeslissing voor wat betreft Perceel 1 aan Yask kenbaar gemaakt. Uit die brief volgt dat Alliander voornemens is de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 te gunnen aan Heyday. De inschrijving van Yask is op de tweede plaats geëindigd. Alliander heeft daarbij onderstaand overzicht verstrekt van de door Yask en Heyday behaalde scores op de gunningscriteria prijs en kwaliteit. Tevens heeft Alliander in bijlage 1 bij deze brief per gunningscriteria een motivering gegeven van de aan Yask toegekende score.
3 Het geschil
Yask vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-
primair Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 op basis van de door haar ingediende inschrijving aan Yask te gunnen;
-
subsidiair Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 (definitief) te gunnen aan Heyday dan wel enige andere marktpartij dan Yask en voor zover zij reeds tot gunning is overgegaan, de desbetreffende opdracht of overeenkomst op te zeggen of te ontbinden, en Alliander te gebieden tot een heraanbesteding van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 over te gaan, zulks overeenkomstig de oorspronkelijke selectie- en gunningscriteria, meer in het bijzonder KC1-2, en met bepaling dat Yask op deugdelijke wijze kan meedingen naar de Opdracht voor wat betreft Perceel 1;
-
althans Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden over te gaan tot een definitieve gunning van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 aan Heyday dan wel enige andere marktpartij dan Yask en voor zover zij reeds tot gunning is overgegaan, de desbetreffende opdracht of overeenkomst op te zeggen of te ontbinden en over te gaan tot een heraanbesteding van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1, met bepaling dat Yask op deugdelijke wijze kan meedingen naar de Opdracht voor wat betreft Perceel 1;
-
althans Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de aanbesteding van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 te staken en gestaakt te houden;
-
meer subsidiair, indien en voor zover de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 reeds (definitief) aan andere marktpartij is gegund, Alliander te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 100.000,--;
-
althans in goede justitie een voorziening te treffen;
-
telkens met veroordeling van Alliander in de proceskosten.
Daartoe voert Yask – samengevat – het volgende aan.
Volgens Yask had Alliander Heyday op 9 oktober 2020 niet alsnog mogen uitnodigen voor de dialoog- en gunningsfase. Yask stelt een marktonderzoek te hebben verricht en op basis daarvan moet volgens haar ernstig worden betwijfeld of Heyday voldoet aan geschiktheidseis 6: het invullen overleggen van een referentieverklaring. Dit had tot uitsluiting van Heyday moeten leiden. Volgens Yask is Heyday geen bekende speler op de IFM-markt en dus is onduidelijk of zij aan de gestelde voorwaarden voldoet. Alliander heeft nagelaten om ter zake deugdelijk onderzoek te verrichten en Yask op behoorlijke wijze te informeren. Daarnaast had Alliander de inschrijving van Heyday ongeldig moeten verklaren omdat Heyday met een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven dan wel haar inschrijving als irreëel/manipulatief moet worden aangemerkt. Alliander weigert ook dit nader te onderzoeken en/of Yask hierover op behoorlijke wijze te informeren. Ongeldigverklaring van de inschrijving van Heyday leidt er volgens Yask toe dat haar inschrijving op de eerste plaats eindigt en de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 alsnog aan haar dient te worden gegund. Voorts stelt Yask dat Alliander haar inschrijving op het kwalitatieve subgunningscriterium KC1-3 met een te lage score heeft beoordeeld. Er is een score 4 (48 punten) toegekend omdat volgens Alliander sprake is van onvoldoende ‘eigen toevoeging’ en ‘eigenheid’ en een relatie met thema’s uit het verstrekte ambitiedocument wordt gemist. Volgens Yask wijkt Alliander hiermee af van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Yask is van mening dat zij alle in het kader van KC1-3 in de aanbestedingsstukken gestelde vragen volledig heeft beantwoord en de verlangde relatie met de uitgevraagde thema’s volledig heeft aangebracht. Yask stelt bij haar beschrijving van de beoogde resultaten continu de kernwaarden van Alliander te hebben gehanteerd. De toegekende score is volgens Yask dan ook niet te rijmen met het door haar gegeven uitvoerige antwoord. Toekenning van de verdiende hogere score zou er volgens Yask toe kunnen leiden dat de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 alsnog aan haar dient te worden gegund.
Ter onderbouwing van haar tot heraanbesteding strekkende subsidiaire vordering stelt Yask in de eerste plaats dat geen sprake is van eenduidig, op niet voor misverstand vatbare wijze, geformuleerde gunningscriteria. Daarnaast stelt Yask dat met het door Alliander in de gunningsfase laten vervallen van eisen uit passages van paragraaf 1.3.5 van het Programma van Eisen en bijlage 5 de Opdracht wezenlijk is gewijzigd, waardoor de kring van gegadigden is gewijzigd. Het was volgens Yask aanvankelijk de uitdrukkelijke bedoeling van Alliander dat wanneer de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 niet aan Yask wordt gegund, de winnaar van dit perceel gehouden zou zijn de twaalf medewerkers van Alliander en de 25 betrokken medewerkers van Yask over te nemen. Met het oog daarop is volgens Yask het als bijlage 5 bij het Programma van Eisen gevoegde geanonimiseerde overzicht van over te nemen medewerkers (inclusief functie en huidige arbeidsvoorwaarden) verstrekt. Met het tijdens de Gunningsfase laten vervallen van bedoelde passages in paragraaf 1.3.5 van het Programma van Eisen en bijlage 5 wordt volgens Yask het level playing field geschonden, nu hierdoor voor de andere kandidaat-inschrijvers de mogelijkheid is ontstaan om bij de prijsbepaling rekening te houden met de loonkosten van Yask, die middels bijlage 5 bij het Programma van Eisen beschikbaar zijn gesteld. Van die mogelijkheid is ook daadwerkelijk gebruik gemaakt. Yask wijst in dat verband naar de door haar en Heyday behaalde scores het gunningscriterium prijs. In ieder geval is volgens Yask deze wijziging van de gunningscriteria in een te laat stadium van de aanbestedingsprocedure doorgevoerd.
Ter onderbouwing van haar meer subsidiaire vordering tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding stelt Yask dat Alliander zich jegens haar heeft verplicht om bij de gunning van de onderhavige Opdracht een nieuwe opdrachtnemer te verplichten de betrokken (op locaties van Alliander werkzame) medewerkers van Yask over te nemen. Alliander komt die verplichting niet na en verkeert in verzuim.
Alliander voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.