Rechtbank Den Haag, 11-08-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8823, C-09-613605-KG ZA 21-569
Rechtbank Den Haag, 11-08-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8823, C-09-613605-KG ZA 21-569
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 11 augustus 2021
- Datum publicatie
- 24 januari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:8823
- Zaaknummer
- C-09-613605-KG ZA 21-569
Inhoudsindicatie
Aanbesteding fysische metingen; inschrijving eiseres ten onrechte ongeldig verklaard wegens niet voldoen aan geschiktheidseis Kiwa-certificaat; met gestelde eis wordt ongelijk speelveld gecreëerd want eiseres kan hieraan buiten haar schuld niet voldoen; de inschrijving van eiseres is wel in overeenstemming met de ratio van de geschiktheidseis; de inschrijving van eiseres moet alsnog geldig worden verklaard en inhoudelijk worden beoordeeld.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/613605 / KG ZA 21-569
Vonnis in kort geding van 11 augustus 2021
in de zaak van
PERIPLUS CONSULTANCY B.V. te Den Helder,
eiseres,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Periplus’ en ‘RWS’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 juni 2021;
- de akte houdende overlegging producties van Periplus;
- de conclusie van antwoord;
- de brief van mr. Bax van 26 juli 2021, met productie;
- de op 2 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op 18 augustus 2021 of zoveel eerder als mogelijk.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
RWS heeft naar aanleiding van een daartoe georganiseerde aanbestedingsprocedure met Periplus (en nog zeven andere partijen) een raamovereenkomst gesloten voor de uitvoering van diensten op het gebied van fysische metingen (hierna: ‘de raamovereenkomst’). Periplus en RWS hebben de overeenkomst respectievelijk op 29 september 2017 en 6 oktober 2017 ondertekend.
In artikel 1.1 van de raamovereenkomst is bepaald dat RWS gedurende de looptijd van de raamovereenkomst gerechtigd is een offerteaanvraag uit te brengen voor een opdracht tot het verrichten van diensten. Uit artikel 3.1 van de raamovereenkomst volgt dat RWS voorafgaand aan het uitbrengen van een offerteaanvraag een interessepeiling doet onder de raamcontractanten, waarna aan de geïnteresseerde raamcontractanten een offerteaanvraag wordt toegezonden.
Na een interessepeiling heeft RWS op 28 april 2021 aan drie geïnteresseerde raamcontracten, waaronder Periplus, een offerteaanvraag uitgebracht voor de aanbesteding Zandwingebieden Noordzee 2021-2024 (hierna: ‘de Opdracht’). RWS beoogt na het doorlopen van een zogenaamde minicompetitie met één raamcontractant een nadere overeenkomst aan te gaan. Offertes dienden uiterlijk op 1 juni 2021 om 12.00 uur te worden uitgebracht. De uitgebrachte offertes worden blijkens paragraaf 1.4 van de offerteaanvraag beoordeeld op basis van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de laagste prijs. Met de winnende raamcontractant wordt door RWS een nadere overeenkomst gesloten.
In paragraaf 2.1 van de offerteaanvraag valt te lezen dat bij een offerte een geldig certificaat (hierna: ‘het certificaat’) dient te worden gevoegd, waaruit blijkt dat de raamcontractant gedurende de looptijd van de nadere overeenkomst door Kiwa Nederland B.V. (hierna: ‘Kiwa’) gecertificeerd is voor het KNA 4.1 Protocol 4103. Daarbij bestaat de mogelijkheid een onderaannemer in te zetten die in het bezit is van het certificaat. Tevens is in deze paragraaf bepaald dat een offerte bij gebreke van een geldig certificaat terzijde wordt gelegd.
In de Nota van Inlichtingen van 19 mei 2021 is onderstaande door Periplus gestelde vraag (vraag 4) over paragraaf 2.1 van de offerteaanvraag door RWS als volgt beantwoord:
[Vraag]
“Genoemd certificaat wordt slechts voor 2 jaar verstrekt. Volstaat een certificaat dat op de dag van indienen van de offerte geldig is?”
[Antwoord]
“Ja, maar deze dient nog wel tot minimaal 6 maanden na indienen van de offerte geldig te zijn. Gedurende de looptijd van het contract dient Opdrachtnemer steeds in het bezit te zijn van een geldig certificaat. Het is aan de Opdrachtnemer om deze tijdig te laten verlengen.”
Periplus heeft haar offerte op 31 mei 2021 ingediend. Daarbij heeft zij een op 1 juli 2019 door Kiwa aan haar zusteronderneming Periplus Archeomare B.V. (hierna: ‘Periplus Archeomare’) uitgegeven certificaat gevoegd. Dit certificaat is geldig tot 6 september 2021. In haar begeleidende brief bericht Periplus RWS onder meer als volgt:
“Voor de Archeologische Rapportages maken wij gebruik van de diensten van Periplus Archeomare, onderdeel van de Periplus Group.
(...)
Aangaande het bijgevoegde certificaat kan ik u melden dat de audit voor verlenging reeds heeft plaatsgevonden en dat het resultaat positief is. Wij zijn in afwachting van een nieuw certificaat en zodra we deze ontvangen, sturen we een kopie op.
We vertrouwen erop dat we de offerteaanvraag correct hebben geïnterpreteerd; echter, mocht er behoefte zijn aan een nadere toelichting van onze kant dan kunt u uiteraard contact opnemen met ondergetekende. We doen onze offerte 90 dagen gestand.”
De hiervoor bedoelde audit bij Periplus Archeomare heeft op 15 april 2021 plaatsgevonden. In het op die datum door het auditteam van Kiwa opgestelde auditrapport valt onder meer het volgende te lezen:
“Certificatieadvies
Het auditteam adviseert Kiwa tot: herverlening certificaat
Op basis van dit advies zal er intern binnen Kiwa een onafhankelijke review op het auditrapport plaatsvinden.
RWS heeft zijn voorlopige gunningsbeslissing bij brief van 9 juni 2021 aan Periplus bekendgemaakt. In deze brief valt onder meer het volgende te lezen:
“In totaal zijn twee (2) geldige inschrijvingen ontvangen.
(...) Hierbij bericht ik u dat de gunningsbeslissing behelst dat Rijkswaterstaat CIV voornemens is voornoemde opdracht aan Aqua Vision B.V. te gunnen.
Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat u niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht om de volgende reden:
- U voldoet niet aan de in de Nota van Inlichtingen gestelde geschiktheidseis inzake het hebben van een geldig certificaat voor het KNA 4.1 Protocol 4103 dat minimaal 6 maanden na indienen van de offerte geldig is.
Op 12 mei 2021 heeft u de vraag gesteld of een certificaat dat op de dag van indienen van de offerte geldig is volstaat. Naar aanleiding van deze vraag heeft RWS CIV in de Nota van Inlichtingen d.d. 19 mei 2021 aangegeven dat een certificaat dat op de dag van indienen van de offerte geldig is volstaat, maar dat deze nog wel tot minimaal 6 maanden na indienen van de offerte geldig dient te zijn.
Bij controle van uw inschrijving is gebleken dat de einddatum van de geldigheidsduur van uw certificaat 6 september 2021 is, waardoor u niet voldoet aan de door ons gestelde geschiktheidseis. Uw inschrijving is derhalve terzijde gelegd en is niet verder beoordeeld.”
Periplus heeft bij brief van 14 juni 2021 onder overlegging van en verwijzing naar het auditrapport van Kiwa van 15 april 2021 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. In deze brief wijst Periplus RWS onder meer op het volgende:
“• In een reactie op de reden van onze afwijzing heeft KIWA aangegeven dat het hoogst ongebruikelijk is om een certificaat op verzoek van een opdrachtgever van de gecertificeerde partij te verlengen met 6 maanden.
(...)
• De introductie van uw aanvullende eis over de geldigheid van het certificaat in de Nota van Inlichtingen van 19 mei 2021 was voor ons aanleiding om in de begeleidende brief te vermelden in welke fase van de certificerings-cyclus wij ons bevinden.
• de periode tussen het toezenden van de Nota van Inlichtingen (19 mei 2021) en de uiterste datum van inzending van onze inschrijving (1 juni 2021) strookt niet met ons beeld van redelijkheid en billijkheid en is, naar onze mening, niet toereikend om een dergelijke verlenging aan te vragen en geformaliseerd te krijgen.
• Bij het toezenden van de Nota van Inlichtingen is door u op geen enkele manier ruimte geboden om te reageren of om een verduidelijking te vragen.
(...)
Er is ons geen enkel geval bekend waarbij een opdrachtgever eisen stelt aan (of twijfels heeft over) de geldigheid van ons certificaat na de einddatum die op het certificaat vermeld staat.
Gezien het feit dat het betreffende certificaat ‘slechts’ twee jaar geldig is, zijn wij van mening dat de eis dat het certificaat minimaal 6 maanden geldig moet zijn na indienen van de offerte, disproportioneel is. Een gecertificeerde partij komt op deze manier gedurende een kwart van de geldigheid van het certificaat NIET in aanmerking voor nieuwe opdrachten van Rijkswaterstaat.”
Bij brief van 16 juni 2021 heeft Kiwa onder meer als volgt aan Periplus Archeomare bericht:
“In de opvolgingsonderzoeken van 2018 tot en met 2020 zijn de gecertificeerde protocollen gecontroleerd en is naar voren gekomen dat Periplus Archeomare B.V. werkt conform de BRL SIKB 4000. In 2021 moet er een verlengingsonderzoek plaatsvinden om het certificaat voor vier jaar te verlengen. Dit heeft plaatsgevonden op 15-04-2021. Tijdens dit verlengingsonderzoek is het kwaliteitsmanagementsysteem en verschillende deelprocessen van de gecertificeerde protocollen volgens de BRL SIKB 4000 beoordeeld.
Zoals in onze rapportage is vastgelegd, zijn er geen tekortkomingen tijdens dit onderzoek geconstateerd en werkt Periplus Archeomare B.V. conform de BRL SIKB 4000. Het auditteam heeft een positief advies tot certificaatverlenging verstrekt aan de certificatiebeslisser binnen Kiwa. Aangezien het huidige certificaat geldig is tot 06-09-2021, is het certificatie technisch niet noodzakelijk om eerder een nieuw certificaat te verstrekken, waardoor de certificatietermijn ingekort wordt.
Tijdens de audit op 15-04-2021 is vastgesteld dat Periplus Archeomare B.V. voldoet aan alle eisen voor de verlenging van het certificaat conform paragraaf 4.2.5 van de BRL SKB 4000.”
3 Het geschil
Periplus vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- RWS te gebieden de ongeldigverklaring van de offerte van Periplus in te trekken en ingetrokken te houden;
- RWS te verbieden om op basis van de lopende minicompetitie en de ongeldigverklaring van de offerte van Periplus een overeenkomst met Aqua Vision B.V. te sluiten althans RWS verbieden om het gunningsvoornemen van 9 juni 2021 te effectueren;
- RWS te gebieden de inschrijving van Periplus geldig te verklaren en overeenkomstig het in de offerteaanvraag beschreven gunningscriterium inhoudelijk te beoordelen;
- RWS te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te verstrekken met de mogelijkheid tot rechtsbescherming;
subsidiair:
- RWS te gebieden de ongeldigverklaring van de offerte van Periplus in te trekken en ingetrokken te houden;
- RWS te verbieden om op basis van de lopende minicompetitie en de ongeldigverklaring van de offerte van Periplus een overeenkomst met Aqua Vision B.V. te sluiten althans RWS verbieden om het gunningsvoornemen van 9 juni 2021 te effectueren;
- RWS te gebieden de inschrijving van Periplus ten aanzien van de certificeringseis opnieuw te beoordelen, zo nodig door Periplus in de gelegenheid te stellen om onder overlegging van bewijsmiddelen te verduidelijken dat zij (ook na 6 september 2021) voldoet aan de certificeringseis, althans beschikt over een certificaat voor KNA 4.1 Protocol 4103;
- RWS te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te verstrekken met de mogelijkheid tot rechtsbescherming;
zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RWS in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Daartoe voert Periplus – samengevat – het volgende aan. Bij het indienen van de offerte is RWS erop gewezen dat a) reeds in januari 2021 door Periplus Archeomare een aanvraag tot verlenging van het certificaat bij Kiwa was ingediend, b) het auditteam positief op deze aanvraag heeft geadviseerd en c) thans nog enkel het certificaat moet worden verstrekt. In dat verband merkt Periplus op dat dit laatste eerst mogelijk is na afronding van de interne review van het auditproces en eerst tegen het einde van de geldigheidsduur van het huidige certificaat. Deze review zal volgens Periplus geen gevolgen hebben voor de uitkomst van de audit, aangezien Kiwa volgens Periplus geen discretionaire bevoegdheid heeft om af te wijken van het advies van het auditteam. Met het bij indiening van de offerte overgelegde certificaat van Periplus Archeomare en de verstrekte toelichting van Kiwa blijkt naar de mening van Periplus in voldoende mate dat zij gedurende de gehele looptijd van de nadere overeenkomst kan beschikken over het verlangde certificaat. Voor zover er desondanks bij RWS nog onduidelijkheden waren of het aangeleverde bewijs onvoldoende was, lag het volgens Periplus op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel op de weg van RWS om verduidelijking te vragen en haar gelegenheid te bieden om op grond van artikel 2.96, tweede lid, Aanbestedingswet 20212 (Aw 2012) alternatief bewijs aan te bieden. Die nadere toelichting c.q. dit nadere bewijs had volgens Periplus gegeven/geleverd kunnen worden met het ten tijde van het indienen van de offerte reeds beschikbare auditrapport van Kiwa en de brief van Kiwa van 16 juni 2021. Er is in dat verband naar de mening van Periplus geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij wijst Periplus erop dat haar inschrijving als gevolg van deze toelichting c.q. dit alternatieve bewijs niet is gewijzigd, nu alle relevante informatie reeds in de offerte was opgenomen. Door de eis van 6 maanden op de valreep in de NvI op te nemen heeft RWS volgens Periplus zelf wel een ongelijk speelveld gecreëerd.
RWS voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.