Rechtbank Den Haag, 18-08-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8951, C/09/614694 / KG ZA 21-648
Rechtbank Den Haag, 18-08-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8951, C/09/614694 / KG ZA 21-648
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 18 augustus 2021
- Datum publicatie
- 18 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:8951
- Zaaknummer
- C/09/614694 / KG ZA 21-648
Inhoudsindicatie
Aanbesteding zwemvervoer. De aanbestedende dienst was niet gehouden de winnende inschrijver wegens de toepasselijkheid van een dwingende of facultatieve uitsluitingsgrond van de aanbesteding uit te sluiten.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/614694 / KG ZA 21-648
Vonnis in kort geding van 18 augustus 2021
in de zaak van
BAB-VIOS TOURINGCARS B.V. te Wateringen,
eiseres,
advocaten mrs. D.R. Ninck Blok en D.N.D. Guerrero Obando te Rotterdam,
tegen:
GEMEENTE DEN HAAG te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. J.H.C.A. Muller en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
[A] B.V. te [plaats] ,
advocaat mr. H.C.M. Kortman te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘BAB-VIOS’, ‘de Gemeente’ en ‘ [A] ’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 juli 2021, met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis tevens houdende overlegging producties;
- de conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, met producties;
- de op 2 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door BAB-VIOS en [A] pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst
[A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BAB-VIOS en de Gemeente. Ter zitting hebben BAB-VIOS en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het zwemvervoer van leerlingen in haar gemeente vanaf 1 september 2021 (hierna: ‘de Opdracht’). Met deze aanbesteding beoogt de Gemeente met één opdrachtnemer een raamovereenkomst te sluiten met een looptijd van drie jaar, zulks met de mogelijkheid deze overeenkomst maximaal twee maal voor de duur van een jaar te verlengen. De opdrachtnemer dient tevens zorg te dragen voor een centrale aansturingseenheid voor de organisatie, kwantitatieve, kwalitatieve en administratieve beheersing en klachtenafhandeling van het gehele vervoer. De Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de Economisch meest voordelige Inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding.
BAB-VIOS is tot 1 september 2021 in haar hoedanigheid van onderaannemer van de huidige opdrachtnemer HTM Specials B.V. verantwoordelijk voor bedoeld zwemvervoer.
In de Aanbestedingsleidraad Zwemvervoer Gemeente Den Haag 2021-2026 van 25 maart 2021 (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’) is in hoofdstuk 5 het beoordelingsproces beschreven. Blijkens paragraaf 5.2 betreft stap 3 van dit proces de beoordeling van de inschrijvingen op uitsluitingsgronden en minimum geschiktheidseisen. De beoordeling op uitsluitingsgronden vindt als volgt plaats:
“Indien er sprake is van een Uitsluitingsgrond, leidt dit in beginsel tot uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure. Dit met de volgende kanttekening.
De Gemeente Den Haag stelt de Inschrijver conform artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012 in de gelegenheid om – indien er sprake is van een Uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 – te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen en ook voldaan heeft aan het bepaalde in artikel 2.87a lid 2 Aanbestedingswet 2012. De Inschrijver dient in de daartoe bestemde gedeelten in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (Bijlage 1) te beschrijven welke zogenoemde ‘zelfreinigende maatregelen’ genomen zijn. De Gemeente Den Haag zal in een dergelijk geval de afweging maken of het bewijs/de maatregelen ter zake de Uitsluitingsgrond toereikend is/zijn om de onderneming toe te laten tot de Aanbestedingsprocedure.”
In het als bijlage 1 bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) heeft de Gemeente alle verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard.
In paragraaf 6.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de inschrijver door invulling en ondertekening van het UEA verklaart dat geen van de uitsluitingsgronden op hem van toepassing is, dan wel dat de inschrijver meent dat hij heeft bewezen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Bewijsstukken van het niet-toepasselijk zijn van de uitsluitingsgronden dienen op grond van paragraaf 6.2 van de Aanbestedingsleidraad binnen 15 dagen na de voorlopige gunningsbeslissing te worden overgelegd. In het kader van zowel de verplichte als de facultatieve uitsluitingsgronden dient de inschrijver een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) over te leggen die niet ouder is dan 2 jaar. Indien bij verificatie blijkt dat een inschrijver hieraan niet voldoet, wordt zijn inschrijving alsnog ongeldig verklaard.
Op de aanbesteding hebben onder meer BAB-VIOS en [A] ingeschreven. Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] is [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’). Enig aandeelhouder en bestuurder van [B] is de heer [C] (hierna: ‘ [C] ’).
Het Openbaar Ministerie (OM) heeft op 15 september 2020 een inmiddels onherroepelijke strafbeschikking aan [C] opgelegd. In deze strafbeschikking valt onder meer het volgende te lezen:
“De officier van justitie heeft vastgesteld dat u zich schuldig heeft gemaak aan het/de navolgende misdrijf(-ven), te weten:
Feit 1
Niet-ambtelijke omkoping, gepleegd 15 november 2016 tot en met 31 december 2017 (...)
Aan u wordt/worden de hierna genoemde straf(fen), maatregel(en) en/of aanwijzing(en) opgelegd:
Feit 1
- een taakstraf, te weten een werkstraf (taakstraf) van 120 uren, te verrichten binnen negen maanden na onherroepelijk worden van deze strafbeschikking.”
Deze strafbeschikking is aan [C] opgelegd omdat hij zich in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder en bestuurder van [A] , een onderaannemer van [D] Group, schuldig heeft gemaakt aan het factureren van meer busritten aan de opdrachtgever (NS) dan dat daadwerkelijk door [A] werden gereden. Teneinde deze ritten gedeclareerd te krijgen betaalde [C] steekpenningen aan de planner van [D] Group.
[A] heeft bij haar inschrijving een op 20 mei 2021 door [C] ondertekend UEA gevoegd. Hierin heeft [A] de vragen of op haar dan wel [C] een of meerdere verplichte en/of facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn met ‘nee’ beantwoord.
Op 22 juni 2021 heeft de Gemeente bericht dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan [A] en dat de inschrijving van BAB-VIOS op een tweede plaats is geëindigd. De Gemeente heeft BAB-VIOS een wachtkamerovereenkomst aangeboden.
[A] heeft de Gemeente tijdig voorzien van de vereiste verificatiedocumenten, waaronder een op 22 januari 2021 door de Dienst Justis van het Ministerie van Justitie en Veiligheid afgegeven GVA, waaruit – kort gezegd – blijkt dat er geen bezwaren bestaan tegen [A] en de bij die rechtspersoon betrokken natuurlijke personen.
BAB-VIOS heeft op 24 juni 2021 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat vanwege de strafbeschikking op [A] uitsluitingsgronden van toepassing zijn en [A] in verband hiermee van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten.
De Gemeente heeft op 27 juli 2021 aan de advocaat van BAB-VIOS bericht dat het onderzoek naar de toepasselijkheid van dwingende of facultatieve uitsluitingsgronden ten aanzien van [A] is afgerond en dat er op basis van de bevindingen geen aanleiding bestaat de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. De Gemeente heeft [A] in verband met een nog uit te voeren Bibob-toets een voorwaardelijke overeenkomst aangeboden.