Rechtbank Den Haag, 17-08-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9203, C/09/612391 KG ZA 21-491
Rechtbank Den Haag, 17-08-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9203, C/09/612391 KG ZA 21-491
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 17 augustus 2021
- Datum publicatie
- 23 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:9203
- Zaaknummer
- C/09/612391 KG ZA 21-491
Inhoudsindicatie
Kort geding. Europese aanbesteding. Partijen verschillen met name van mening over wat de waarde is van de handtekening van een referent op een formulier. De voorzieningenrechter volgt eiseres in haar standpunt daarover en wijst het gevorderde toe. De voorzieningenrechter acht de uitsluiting van eiseres, vanwege de – mogelijke – schending van een eis die geen enkel redelijk doel dient, althans waarvan de hier aan de orde zijnde (eventuele) schending geen enkele relevante heeft, niet proportioneel.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/612391 KG ZA 21-491
Vonnis in kort geding van 17 augustus 2021
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Cooneen Protection Limited te Fivemiletown County Tyrone (Verenigd Koninkrijk),
eiseres,
advocaat mr. E. Verweij te Amsterdam,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Cooneen’ en ‘de Staat’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord;
- de op 3 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Cooneen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat, meer in het bijzonder het ministerie van Defensie, heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten (hierna: de aanbesteding). Het doel van de aanbesteding is om met één leverancier een raamovereenkomst te sluiten. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied (ADV) van toepassing.
De procedure bestaat uit een selectie- en een gunningsfase. In de selectiefase – die onderwerp is van dit geschil – konden geïnteresseerde ondernemingen een verzoek indienen om deel te nemen aan de aanbesteding en dat verzoek zou dan als eerste worden getoetst aan de in de Selectieleidraad vermelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
Een van de geschiktheidseisen betreft de technische- en beroepsbekwaamheid. Daarover staat in de Selectieleidraad in paragraaf 2.5.2 het volgende vermeld:
“Referenties
U moet aantonen dat u over de volgende (kern-)competenties beschikt om de onderhavige opdracht uit te kunnen voeren:
1A. het kunnen leveren van tenminste 2.000 stuks kogel- en steekwerende veiligheidsvesten in een aaneengesloten periode van 12 maanden;
1B. het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten welke zijn gemodelleerd in zowel mannen als vrouwen uitvoering (geen uniseks);
1C. het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten in zowel confectiematen inclusief lengte- en breedtematen als in maatwerk;
1D. het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten in een aangesloten periode van tenminste 24 maanden aan één opdrachtgever;
1E. het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten waarbij de kogel- en steekwerendheid wordt verkregen door in voor- en achterzijde van het veiligheidsvest geplaatste zachte inzetstukken (dus geen harde platen);
1F. het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten waarbij de opdrachtgever, in een periode van 12 maanden, tenminste 2 bestelmomenten hanteert;
1G. het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten waarbij goedkeuring van de levering heeft plaatsgevonden door een NEN-EN-ISO/IEC 17025 geaccrediteerd testinstituut (Let op: dit bewijsmiddel dient toegevoegd te worden aan uw Verzoek tot deelneming) .
Het voldoen aan de onder 1A tot en met 1G vermelde (kern-)competenties, toont u aan door het overleggen van referentieopdrachten. Voor elke competentie dient u te beschikken over één (1) referentieopdracht.”
(...)
b. Eén (1) referentie mag voor meerdere competenties worden gebruikt.”
In het geval Defensie meer dan acht geldige verzoeken tot deelneming zou ontvangen, zouden de verzoeken tevens worden beoordeeld op de in de Leidraad vermelde selectiecriteria. De acht gegadigden met de hoogste score op de selectiecriteria zouden dan doorgaan naar de gunningsfase. Hierover staat in de Selectieleidraad het volgende vermeld:
“De in bijlage 3 - Selectiemodel vermelde criteria waarop punten kunnen worden gescoord dienen bij de aanmelding als volgt aantoonbaar te worden gemaakt:
A. Leveringsomvang van de referentieopdracht in een aaneengesloten periode van 12 maanden
Dit aspect moet worden aangetoond middels een referentieopdracht (zie aspect 1A in paragraaf 2.5.2 – Technische- en beroepsbevoegdheid).
Gedurende de looptijd van de referentieopdracht is op verzoek van de referent ten minste één opdracht van minimaal 100 veiligheidsvesten binnen de helft van de contractuele levertijd uitgeleverd
Dit aspect zal door de referent moeten worden bevestigd middels een referentieopdracht.
Gedurende de looptijd van een referentieopdracht heeft Gegadigde innovaties gerealiseerd (een nieuwigheid toegepast welke heeft geleid tot verbetering van comfort en/of bescherming)
Dit aspect zal door de referent moeten worden bevestigd middels een referentieopdracht.
Gegadigde beschikt over een Research & Development afdeling
Dit aspect moet worden aangetoond middels een duidelijke toelichting en fotomateriaal welke toegevoegd dienen te worden aan het Verzoek tot deelneming.
In deze toelichting dient in ieder geval de uit te voeren testen en de daarvoor benodigde apparatuur te worden toegelicht, aangevuld met fotomateriaal van deze functionaliteit (door middel van foto’s van de verschillende apparaten welke ook in de toelichting worden benoemd). Overzicht foto’s van een ruimte waar meerdere apparaten zichtbaar zijn wordt toegestaan, mits de verschillende apparaten duidelijk in beeld zijn. Dit geldt in het geval van een eigen R&D afdeling maar ook indien het een R&D afdeling van een derde betreft.”
Of werd voldaan aan de kerncompetenties en welke punten werden gescoord op de selectiecriteria A t/m C diende te blijken uit de referentieopdracht(en). Voor het aanleveren van de referentieopdracht(en) diende gebruik te worden gemaakt van het voorgeschreven en bij de aanbestedingsstukken gevoegde formulier “Model Referentieopdracht” (hierna: het formulier). In het formulier is onder punt 1 t/m 9 opgenomen welke informatie opgegeven diende te worden, waarbij:
- -
-
Punt 1 tot en met 4 de gegevens betreffen van de opdrachtgever (organisatie referent), waarbij bij punt 1 tot en met 3 gegevens moeten worden ingevuld betreffende de referent en bij punt 4 de handtekening van de referent.
- -
-
Punten 5 tot en met 8 betreffen gegevens van de referentieopdracht en punt 9 betreft de gegevens van de gegadigde.
- -
-
Onder punt 10 staat: “ Gegadigde geeft hier aan welke kerncompetentie/aspect van het selectiemodel met deze referentieopdracht wordt aangetoond (* = doorhalen wat niet van toepassing is).” Daarna staan de (kern-)competenties 1A t/m 1G en aspecten A t/m C sec opgesomd. Daarna volgt een tabel waarin deze kerncompetenties en aspecten in het Nederlands worden omschreven op de wijze zoals dit ook in de Selectieleidraad in paragraaf 2.5.2 staat vermeld (hierna ook: de tabel).
In de Selectieleidraad is verder opgenomen:
- In paragraaf 3.3. over de beoordeling van de gegadigde en het verzoek tot deelneming:
“In de 1e fase toetst de Aanbestedende dienst of zich één of meer van de volgende situaties voordoen:
(...)
- Het Verzoek tot deelneming is niet ingediend met de juiste formulieren of de Gegadigde heeft de verstrekte formulieren gewijzigd;
(...)
- De gevraagde informatie is niet in de voorgeschreven taal ingediend.
Indien zich één of meer van de hiervoor aangegeven situaties voordoen, en eenvoudig herstel is niet toegestaan, wordt uw Verzoek tot deelneming ongeldig verklaard. Voor een ongeldig Verzoek tot deelneming geldt dat deze niet wordt beoordeeld en terzijde wordt gelegd.”
- In paragraaf 4.4. is opgenomen dat de voertaal in de aanbestedingsstukken, de aanbestedingsprocedure zelf én de uitvoering van de overeenkomst Nederlands is en dat door gegadigde in te dienen stukken in de Nederlandse of Engelse taal moeten zijn gesteld. Als de gevraagde informatie een officieel document betreft dat niet in de Nederlandse of Engelse taal beschikbaar is, moet naast het originele document een Nederlandse of Engelse vertaling worden bijgevoegd.
Tijdens de selectiefase konden de geïnteresseerde ondernemingen vragen stellen. De antwoorden daarop zijn gepubliceerd in een Nota van Inlichtingen. Voor dit geding relevant zijn de antwoorden op de vragen 5 en 11. Die luiden als volgt:
Vraag 5:
“Mag een naar Engels vertaalt model referentieopdrachten worden ingediend?”
Antwoord:
“Nee, zie paragraaf 3.3”
Vraag 11:
“Het is dus toegestaan om de bijlage 2 referentiemodel te vertalen naar het engels en deze door de betreffende persoon in te laten vullen volgens onderstaand deel uit Selectieleidraad Raamovereenkomst en in te dienen?
Taal
(...)
Antwoord:
Zie Vraag & Antwoord: #5 (1785826).”
De Staat heeft zestien verzoeken tot deelneming ontvangen, waaronder die van Cooneen. Cooneen heeft bij haar verzoek een ingevuld formulier gevoegd. Zij heeft daarin onder punt 1 tot en met 3 de gegevens van één referent opgegeven, met onder punt 4 een handtekening van die referent. Daarna zijn onder de punten 5 tot en met 8 de gegevens van één referentieopdracht opgenomen. Onder punt 9 is door Cooneen getekend. Onder punt 10 is geen enkele kerncompetentie doorgehaald en daaronder staan, in plaats van de tabel, in de linkerkolom onder het kopje ‘Competencies’ in het Engels de gevraagde kerncompetenties en aspecten omschreven en in de rechterkolom is onder het kopje ‘Evidence’ in het Engels per punt een toelichting gegeven over de referentieopdracht.
Acht van de verzoeken tot deelname, waaronder het verzoek van Cooneen, zijn ongeldig verklaard. De Staat heeft bij de ongeldigverklaring van Cooneen toegelicht, verkort weergegeven, dat Cooneen het formulier heeft gewijzigd en onderdelen daarvan heeft vertaald, wat tot uitsluiting moet leiden.
3 Het geschil
Cooneen vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
de Staat te gebieden om de uitsluiting van Cooneen in te trekken, haar verzoek om deelname verder te beoordelen en de Staat te verbieden de aanbesteding voort te zetten zolang niet is voldaan aan het vorenstaande;
subsidiair:
de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en om binnen twee maanden na dagtekening van dit vonnis een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Staat deze opdracht nog altijd wenst te gunnen;
met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten.
Daartoe voert Cooneen – samengevat – het volgende aan. Het formulier is door Cooneen correct ingediend. Zou er al sprake zijn van een omissie in het formulier, wat Cooneen betwist, dan is eenvoudig herstel mogelijk en toegestaan. Uitsluiting van Cooneen is disproportioneel en in strijd met de aanbestedingsbeginselen.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.