Rechtbank Den Haag, 01-11-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348, C/09/634531 / KG ZA 22-786
Rechtbank Den Haag, 01-11-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348, C/09/634531 / KG ZA 22-786
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 1 november 2022
- Datum publicatie
- 2 november 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2022:11348
- Zaaknummer
- C/09/634531 / KG ZA 22-786
Inhoudsindicatie
Kort geding. Europese niet-openbare aanbesteding. De voorzieningenrechter gebiedt de aanbestedende dienst om haar oordeel dat de inschrijving van Vermeulen geldig is, alsnog deugdelijk te motiveren.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/634531 / KG ZA 22-786
Vonnis in kort geding van 1 november 2022
in de zaak van
HEIJMANS INFRA B.V. te Rosmalen,
eiseres,
advocaat mr. G.L. Weerheim te Rotterdam,
tegen:
PROVINCIE ZUID-HOLLAND te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,
waarin zijn tussengekomen:
AANNEMINGSBEDRIJF VERMEULEN BENTHUIZEN B.V. te Hazerswoude-Dorp (gemeente Alphen aan den Rijn),
advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam,
en
FA. GEBR. [tussenkomende partij01] te [naam01] (gemeente [plaats01] ),
advocaten mrs. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Heijmans’, ‘de Provincie’, ‘Vermeulen’ en ‘ [tussenkomende partij01] ’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door de Provincie overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de incidentele conclusies tot tussenkomst dan wel voeging van Vermeulen en [tussenkomende partij01] ;
- de op 18 oktober 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Voorafgaand en tijdens de mondelinge behandeling heeft Vermeulen bezwaar gemaakt tegen het feit dat Heijmans een aantal passages in de door haar aan Vermeulen verstrekte dagvaarding zwart heeft gemaakt. Ter zitting is besproken dat, indien Heijmans een beroep doet op die passages, Vermeulen haar bezwaar op dat moment kenbaar kan maken en dat dan geoordeeld zal worden hoe daarmee zal worden omgegaan. Vermeulen heeft ter zitting echter geen bezwaar meer kenbaar gemaakt. Overigens heeft Heijmans ter zitting ook alsnog inzicht gegeven in een belangrijk onderdeel dat in de dagvaarding zwart was gemaakt.
[tussenkomende partij01] en Vermeulen hebben voorts bezwaar gemaakt tegen de overlegging door Heijmans van productie 25. Zij hebben verzocht deze productie buiten beschouwing te laten, gezien de late indiening daarvan zonder enige toelichting. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan dat bezwaar en neemt deze productie in aanmerking, nu gebleken is dat beide interveniënten deze productie voorafgaand aan de zitting nog hebben kunnen bekijken en in staat zijn gebleken daarop inhoudelijk te reageren. Die reactie houdt onder meer in wat volgens hen wel en niet uit het als productie 25 overgelegde rapport kan worden afgeleid. De voorzieningenrechter heeft daar acht op geslagen. Voor zover nodig zal daar hierna bij de beoordeling nader op worden ingegaan.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
Vermeulen en [tussenkomende partij01] hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Heijmans en de Provincie dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. Ter zitting hebben Heijmans en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Vermeulen en [tussenkomende partij01] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Provincie heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het verlenen van een opdracht voor het integraal dagelijks Beheer en Onderhoud (DBO) in de regio’s Noord en West (hierna: de aanbesteding en de opdracht). Er is een verdeling gemaakt in twee percelen. Beoogd wordt om per perceel een overeenkomst te sluiten met een looptijd van tien jaar. Gegadigden kunnen op beide percelen een inschrijving indienen, maar maximaal één perceel gegund krijgt. Indien een inschrijver op basis van de rangschikking voor zowel perceel 1 als perceel 2 voor gunning in aanmerking komt, wordt op basis van loting bepaald welk perceel deze inschrijver gegund krijgt. Het andere perceel zal dan gegund worden aan de inschrijver die op dat perceel als tweede in de rang eindigt. Dit kort geding ziet uitsluitend op perceel 1, regio Noord.
Het gunningscriterium is de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding, waarbij kwaliteit (onderverdeeld in drie subgunningscriteria) meetelt voor 70% en prijs voor 30%.
Wat betreft het prijscriterium staat in de inschrijvingsleidraad in paragraaf 4.3 onder meer vermeld dat:
- -
-
in de inschrijfsom alle kosten dienen te zijn opgenomen voor de uitvoering van de opdracht conform de aanbestedingsdocumenten en de door de inschrijver ingediende inschrijving.
- -
-
de door de inschrijver opgegeven prijzen realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform dienen te zijn. Indien de inschrijver hieraan niet voldoet zal de opdrachtgever de inschrijver uitsluiten van de aanbestedingsprocedure, tenzij dat disproportioneel is.
Bij de inschrijfleidraad is bijlage B gevoegd, betreffende het door inschrijvers in te vullen format Staat van ontleding van de inschrijvingssom. Deze is onderverdeeld in (A) kosten voor dagelijks beheer en onderhoud (periodiek), betreffende alle beheer- en onderhoudswerkzaamheden die beschreven zijn in de overeenkomst, met uitzondering van de onder separate producten vermelde werkzaamheden, waarvoor een totaalprijs moet worden aangeboden en (B) kosten voor separate producten (deels optioneel), waarvoor een hoeveelheid en eenheid is gegeven en een prijs per eenheid moet worden opgegeven.
Bijlage C bij de inschrijfleidraad betreft het Format – Separate producten – DBO Wegen. Daarin dienen de aangeboden tarieven nader te worden gespecificeerd, waarbij een aantal uitgangspunten zijn opgenomen, waaronder:
“(...)
2. De tarieven dienen reëel te zijn. Daarmee wordt bedoeld dat ze de kosten voor de uit te voeren werkzaamheden en gebruikte materialen redelijkerwijs afdekken;
3. Alle tarieven zijn all-inn. Dat wil zeggen dat alle voorkomende vaste en variabele kosten, die noodzakelijk zijn om de werkzaamheid in zijn geheel uit te voeren, dienen te zijn opgenomen in de tarieven, evenals alle bijkomende zaken zoals ontwerp- en uitvoeringskosten, alsmede de indirecte kosten (bijvoorbeeld begeleidingskosten personeel), algemene bedrijfskosten, winst en risico;
4. Alle tarieven zijn gemiddelde tarieven. Dit wil zeggen dat de inschrijver moet uitgaan van gunstige en ongunstige situaties;
(...)
7. De opgenomen hoeveelheden strekken mede ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving en zijn verder uitsluitend ter inlichting van de inschrijvers.
(...)”
Een van de separate producten betreft ‘Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen’. Bij dat product staat expliciet vermeld dat het bepalen van de prijs voor deze post rekening moet worden gehouden met alle bijkomende werkzaamheden en leveringen die nodig zijn om dit werk te realiseren en waaraan daarbij onder meer (maar niet uitsluitend) moet worden gedacht.
Zowel Heijmans als Vermeulen hebben een inschrijving ingediend op perceel 1. Uit het proces-verbaal van 28 juni 2022 van opening van de prijsaanbiedingen op 23 juni 2022 blijkt dat er vijf inschrijvers waren, met inschrijfsommen van (oplopend): € 38.715.606,34 (Vermeulen), € 62.500.000,-, € 74.900.000 (Heijmans), € 75.294.375,- en € 101.66.000,-.
Heijmans heeft de dag daarna onder meer aan de Provincie verzocht om, gezien het lage inschrijfbedrag van één van de inschrijvers, goed onderzoek te verrichten naar dit bedrag en te beoordelen in hoeverre dit in verhouding staat tot de uit te voeren opdracht. De provincie heeft daarop diezelfde dag nog gereageerd met onder meer de mededeling dat zij daar zeker gedegen onderzoek naar zullen doen.
In de op 8 juli 2022 aan Heijmans verzonden gunningsbeslissing staat, voor zover thans relevant, vermeld dat:
- -
-
de provincie voornemens is om de opdracht voor perceel 1 te gunnen aan Vermeulen, aangezien zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en ook voor het overige heeft voldaan aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen.
- -
-
de prijzen van alle inschrijvers, waaronder de winnende inschrijving, zijn getoetst op alle aspecten zoals genoemd in artikel 4.3 van de inschrijfleidraad en dat dit bij de winnende inschrijver actief is geverifieerd door de aanbesteder;
- -
-
Vermeulen op beide percelen op basis van prijs en kwaliteit op rang 1 is geëindigd, zodat er is geloot, waarbij Vermeulen voor perceel 1 in aanmerking komt voor gunning en op perceel 2 de tweede in rang.
- -
-
Heijmans op perceel 1 in de rangorde als tweede is geëindigd.
De Provincie is voornemens om perceel 2 te gunnen aan [tussenkomende partij01] , die op dat perceel als tweede in rang is geëindigd.
Op 14 juli 2022 heeft Heijmans aan de Provincie bericht dat, kort gezegd, in haar ogen de beoordeling van de geldigheid van de boogde winnende inschrijver (juridisch) niet correct is verlopen en Vermeulen geen marktconforme inschrijving heeft gedaan, wat is ingegeven door het feit dat de prijs van de laagste inschrijver minder dan de helft is dan het gemiddelde van de overige vier inschrijvers. Heijmans verzoekt de Provincie onder meer om aan te geven op welke wijze zij die inschrijving heeft getoetst.
Op 19 juli 2022 heeft de Provincie aan Heijmans bericht:
“(...) De beoordeling van de geldigheid is zeer zorgvuldig en grondig geweest.
In eerste instantie heeft een kostendeskundige van het ingenieursbureau dat de Provincie adviseert en begeleidt in deze aanbesteding, de inschrijfsommen integraal en individueel geanalyseerd. Naar aanleiding van de door deze expert uitgevoerde analyse heeft de Provincie de inschrijfsom uitvoerig op iedere post bestudeerd. Gelijktijdig heeft de Provincie, ter verificatie van de inschrijfprijs, de betreffende partij verzocht om specificatie van de prijsaanbieding, een schriftelijke toelichting op de aangeboden prijs en op de individuele posten die vragen op riepen. Deze schriftelijke toelichting heeft de Provincie vervolgens zorgvuldig bestudeerden vergeleken met de analyse van de kostendeskundige en vervolgens in een persoonlijk overleg met de partij integraal en op de verschillende posten onderzocht. De voorlopig gegunde partij heeft uitvoerig en gedetailleerd de vragen van de Provincie beantwoord. Er is inzicht gegeven in de werkwijze, prijsopbouw, doelmatige aanpak en de strategie. Het bedrijfsmodel en verdienmodel is toegelicht tot op het niveau van de individuele posten. Door de Provincie externe kostendeskundige is zorgvuldig beoordeeld of de prijs van de beoogd winnaar realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, zoals staat in paragraaf 4.3 van de inschrijvingsleidraad Na het verdiepende gesprek is de uitkomst van dit overleg met een ervaringsdeskundige geëvalueerd. N.a.v. de analyse, schriftelijke toelichting en de gevoerde gesprekken heeft de Provincie geconcludeerd dat de door Inschrijver aangeboden inschrijving, realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. Daarnaast is geconstateerd dat deze compleet is conform de inschrijfleidraad en bijlage C, dat wil zeggen dat er geen onderdelen vergeten zijn af te prijzen.
(...)”
Bij brief van 21 juli 2022 heeft Heijmans bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de Provincie om de opdracht op perceel 1 aan Vermeulen te gunnen. Zij deelt mee dat haar voornaamste bezwaar is gelegen in het feit dat de prijzen waarmee Vermeulen heeft ingeschreven volgens haar in strijd met de inschrijfleidraad niet realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform zijn en er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Er is en kan volgens haar geen adequaat onderzoek gedaan (zijn) en geen contradictoir debat (zijn) gevoerd over de door Vermeulen aangeboden prijzen. Heijmans licht dit in de brief nader toe. Heijmans concludeert dat de inschrijving van Vermeulen behoort te worden uitgesloten omdat deze niet besteksconform is. Deze is volgens haar in strijd met de voorschriften uit paragraaf 4.3 van de inschrijfleidraad. De Provincie heeft volgens Heijmans ook onvoldoende (kritisch) onderzoek gedaan naar de inschrijfsom van Vermeulen.
De Provincie heeft vervolgens op 25 juli 2022 aan Heijmans bericht dat zij niet zal voldoen aan de sommatie tot intrekking van de gunningsbeslissing, maar wel de opschorting van de rechtsbeschermingstermijn zal gebruiken om de inschrijfsom van Vermeulen andermaal nader te (laten) beoordelen en in voorkomend geval daarover eveneens nader met Vermeulen een contradictoir debat te voeren. De Provincie is daar ook toe overgegaan. Zij heeft een externe toets laten verrichten door Witteveen+Bos Raadgevend Ingenieurs, zij is op basis van de bevindingen van die deskundige in gesprek gegaan met Vermeulen, zij heeft Vermeulen aanvullende vragen voorgelegd, die door Vermeulen zijn beantwoord, en deze beantwoording is door Witteveen+Bos en de Provincie beoordeeld.