Rechtbank Den Haag, 23-11-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:12718, C/09/587410 / HA ZA 20-107

2.1.

Deze zaak gaat over de aanbesteding van Carmel voor leermiddelen uit 2018.

2.2.

Carmel is een onderwijsstichting, bestaande uit twaalf instellingen voor bijzonder voortgezet onderwijs, die op ruim 50 schoollocaties een breed onderwijsaanbod (VMBO/HAVO/VWO) verzorgt.

2.3.

Op de leermiddelenmarkt zijn twee soorten spelers actief: de uitgevers die de leermiddelen produceren en de distributeurs die deze distribueren vanaf de uitgevers naar de scholen en de leerlingen (thuis). De leermiddelenmarkt werd in de periode 2017-2018 grotendeels beheerst door drie uitgevers: Noordhoff Uitgevers B.V. (hierna: Noordhoff), Malmberg en ThiemeMeulenhoff, en door voornamelijk twee distributeurs: Van Dijk en Iddink Voortgezet Onderwijs B.V. (hierna: Iddink ).

2.4.

Malmberg en ThiemeMeulenhoff zijn uitgevers van hun eigen leermiddelen, maar zij bieden ook onderwijsdiensten aan die daarbij horen, gericht op het doorontwikkelen en personaliseren van die leermiddelen.

2.5.

Van Dijk en TLN maken deel uit van een concern dat zich bezig houdt met de distributie van leermiddelen, die zij inkoopt bij de uitgevers, waaronder Malmberg en ThiemeMeulenhoff. TLN is (daarnaast) een educatieve dienstverlener en biedt onderwijsdiensten aan, zoals het begeleiden van schoolleiding en docenten bij persoonlijk onderwijs, (digitale) leermiddelen, elektronische apparaten en het beheer ervan. TLN is enig aandeelhouder en bestuurder van Van Dijk .

2.6.

De inkoop van leermiddelen is aanbestedingsplichtig. Veel scholen kopen hun leermiddelen in via een opdracht waarin het totaal aan leermiddelen van verschillende uitgevers en de distributie van de leermiddelen zijn samengevoegd.

2.7.

In 2016 heeft Carmel na een marktconsultatie, en bij wijze van proef, een andere vorm van aanbesteden geïntroduceerd (namelijk per lesmethode en exclusief distributie) en een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de inkoop van twee lesmethodes (“Biologie voor jou” en “Getal en Ruimte”). Deze opdracht was verdeeld in twee percelen, waarbij iedere lesmethode één perceel vormde en waarvan de fijndistributie geen deel uitmaakte. In deze aanbesteding dienden inschrijvers een korting te offreren op de door de betreffende uitgever gehanteerde consumentenprijs.

2.8.

Van Dijk heeft tegen deze wijze van aanbesteden bezwaar gemaakt. Zij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsprocedure discriminatoir was vanwege de wijze waarop de percelen waren vormgegeven. Zij heeft hiertoe een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Daarnaast heeft zij bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 17 januari 2017 (hierna: het vonnis van 17 januari 2017) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de bezwaren van VanDijk ongegrond verklaard.

2.9.

Op 30 juli 2018 heeft Carmel een met de (in 2.7 beschreven) proef vergelijkbare Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor “de levering leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten 2018” (hierna: de Opdracht). Deze Opdracht zag op de levering van leermiddelen met bijbehorende onderwijsdiensten met ingang van het schooljaar 2019/2020. De Opdracht was omschreven in de Offerteaanvraag met CPV-code 22111000 en 80000000 (hierna: de Offerteaanvraag) en in de Nota’s van Inlichtingen (NvI).

2.10.

De Opdracht was onderverdeeld in drie hoofdpercelen: A, B en C. De percelen A en B waren onderverdeeld in 23 respectievelijk 22 subpercelen, die elk waren toegesneden op één specifiek leermiddel. In Perceel A werd gevraagd om leermiddelen van de uitgevers ThiemeMeulenhoff (perceel A1 tot en met A16) en Malmberg (Perceel A17 tot en met A23) en in perceel B om leermiddelen van Noordhoff.

2.11.

Perceel A en B hadden betrekking op het zogenaamde Licentie-Folioconcept (hierna: het LIFO-concept). Dit concept bestaat uit een digitale licentie met de mogelijkheid meerdere leerniveaus van de desbetreffende lesmethode te gebruiken en desgewenst ook de folio (papieren) verschijningsvormen van een lesmethode af te nemen voor eenjarig gebruik. In Perceel A werden de digitale leermiddelen (en eventueel foliomateriaal) gecombineerd met onderwijsdiensten, gericht op de doorontwikkeling en het personaliseren van de te leveren leermiddelen. Perceel B betrof enkel de levering van die leermiddelen.

2.12.

Perceel C had betrekking op het traditionele externe leermiddelenfonds, waarin ook de fijndistributie (het samenstellen van individuele leermiddelenpakketten voor leerlingen en het op het thuisadres van de leerling afleveren hiervan) begrepen was. De fijndistributie van folio leermiddelen maakte geen onderdeel uit van de Percelen A en B. Fijndistributie is in de Offerteaanvraag van Carmel omschreven als volgt: nadat leermiddelen zijn geleverd, het samenstellen van individuele pakketjes voor de leerling en het op het thuisadres van de leerling afleveren van dit pakketje.

2.13.

Voor de Percelen A en B hanteerde Carmel vergelijkbare financiële en kwalitatieve subgunningscriteria. Onderdeel van de financiële subgunningscriteria was een kortingspercentage, waarmee de inschrijver de consumentenprijs van de leermiddelen per subperceel diende te verminderen (hierna: het Kortingspercentage). In Perceel A telde het kortingspercentage voor 4500 van de 7500 punten, in Perceel B voor 4200 van de 6600 punten. Het offreren van een kortingspercentage was een minimumeis.

2.14.

De aanbestedingsprocedure zou voor elk afzonderlijk (sub)perceel leiden tot één raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de duur van vier jaar met ingang van 1 januari 2019. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de (sub)percelen werden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij werd voor wat betreft Perceel A getoetst aan de navolgende wensen en konden de navolgende maximale scores worden behaald:

2.15.

In 3.1.11 van de Offerteaanvraag stond vermeld dat een inschrijver zich door het indienen van een offerte akkoord verklaart met alle voorwaarden en het daaromtrent gestelde in de offerteaanvraag. In 4.3.1 van de Offerteaanvraag stond vermeld dat een offerte die niet voldoet aan één of meerdere minimumeisen wordt uitgesloten van verdere beoordeling.

2.16.

Tijdens de aanbestedingsprocedure zijn door de potentiële inschrijvers veel vragen gesteld, ook door Van Dijk , onder meer over de perceelindeling en de werking van het Kortingspercentage. Carmel heeft deze vragen beantwoord in drie NvI’s. TLN heeft geen vragen gesteld.

2.17.

Voorafgaand aan de (in de Offerteaanvraag bepaalde) uiterste inschrijfdatum heeft TLN, net als een andere distributeur, Iddink , bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen Carmel en gevorderd de aanbestedingsprocedure voor de Percelen A en B te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding. In deze procedure heeft TLN zich op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsprocedure vanwege de wijze waarop de (sub)percelen zijn vormgegeven en de aard en de werking van de financiële en kwalitatieve subgunningscriteria in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. In verband met dit kort geding heeft Carmel de aanbestedingsprocedure – conform het bepaalde in de Offerteaanvraag – geschorst. Bij vonnis in kort geding van 27 november 2018¹ (hierna: het vonnis van 27 november 2018) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van TLN afgewezen. Na de definitieve gunning heeft TLN in de door haar ingestelde hoger beroepsprocedure haar vorderingen verminderd tot nihil. Bij arrest van 29 december 2019 heeft het hof Den Haag het vonnis van 27 november 2018 bekrachtigd.

2.18.

Na de hervatting van de aanbestedingsprocedure heeft Carmel voor de Percelen A inschrijvingen ontvangen van Van Dijk , Malmberg , ThiemeMeulenhoff en mr. Chadd B.V. (hierna: mr. Chadd ) en voor de Percelen B van Noordhoff en mr. Chadd . TLN heeft geen inschrijving gedaan.

2.19.

Bij gunningsbeslissingen van 21 december 2018 heeft Carmel bekend gemaakt dat zij voornemens was de subpercelen A1 tot en met A16 te gunnen aan Malmberg , de subpercelen A17 tot en met 23 aan ThiemeMeulenhoff en alle subpercelen in Perceel B aan Noordhoff. De overige inschrijvingen zijn ongeldig verklaard, omdat zij niet voldeden aan de minimumeisen. De inschrijving van Van Dijk is ongeldig verklaard, aangezien zij voor subgunningscriterium 1 in plaats van met een kortingspercentage heeft ingeschreven met een opslag.

2.20.

Naar aanleiding van die gunningsbeslissing heeft Van Dijk begin 2019 bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd Carmel te verbieden de opdrachten voor de percelen A en B te gunnen en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure voor die percelen te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis van 29 maart 2019² (hierna: het vonnis van 29 maart 2019) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Van Dijk afgewezen.

2.21.

Na het vonnis van 29 maart 2019 heeft Carmel de Opdracht definitief gegund.

2.22.

De voorbije jaren zijn in opdracht van verschillende partijen meerdere onderzoeken gedaan naar de werking van de Wet Gratis Schoolboeken (WGS), onder meer door Onderzoeksbureau SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO). In opdracht van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft SEO op 28 september 2021 een Syntheserapport over de WGS gepubliceerd (hierna: het SEO-syntheserapport).