Rechtbank Den Haag, 31-03-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2930, C/09/624455 KG ZA 22/88
Rechtbank Den Haag, 31-03-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2930, C/09/624455 KG ZA 22/88
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 31 maart 2022
- Datum publicatie
- 4 april 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2022:2930
- Zaaknummer
- C/09/624455 KG ZA 22/88
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Vorderingen afgewezen. Geen irreële of manipulatieve inschrijving. Geen aanleiding voor nader onderzoek, heraanbesteding of verbod op gunning in afwachting van appèl.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/624455 / KG ZA 22/88
Vonnis in kort geding van 31 maart 2022
in de zaak van
Athlon Car Lease Nederland B.V. te Schiphol,
eiseres,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
Leaseplan Nederland N.V. te Amsterdam,
advocaat mr. N.A.D. Groot te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Athlon’, ‘de Staat’ en ‘LeasePlan’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 februari 2022, met producties 1 tot en met 16;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van de zijde van LeasePlan;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord;
- de door Athlon overgelegde producties 17 en 18;
- de door LeasePlan overgelegde producties 1 tot en met 6;
- de op 10 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Athlon en LeasePlan pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst, althans voeging
LeasePlan heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Athlon en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Athlon en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. LeasePlan is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft en niet gebleken is dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat noch in strijd zou zijn met de goede procesorde.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat (het Ministerie van Defensie) heeft op 8 november 2021 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor de opdracht ‘Extern wagenparkbeheer’’, hierna ‘de opdracht’. Het gaat daarbij om het sluiten van een raamovereenkomst met één onderneming voor het Extern Wagenpark Beheer (EWB) voor civiele dienstauto’s en werkauto’s van de Rijksoverheid. De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de ‘Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding’ (BPKV), te bepalen aan de hand van de methodiek “Gunnen op waarde”.
De opdracht is nader omschreven in de Leidraad en in het Programma van Eisen.
De inschrijfsom wordt berekend aan de hand van het door de inschrijvers in te vullen Prijzenblad, dat bestaat uit vijf tabbladen, waaronder tabblad 1 ‘Toelichting Prijzenblad Extern Wagenparkbeheer (EWB)’, hierna ‘de Toelichting’, en tabblad 4 ‘EWB-diensten’, het daadwerkelijke prijzenblad, waarop de inschrijvers de lichtgroen gekleurde cellen moeten invullen. Daarnaast wordt de kwaliteit van de inschrijving beoordeeld aan de hand van het door de inschrijver ingediende Plan van Aanpak op basis van tien subgunningscriteria, die kunnen leiden tot een maximale fictieve korting van € 15 miljoen.
In de Leidraad is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(...)
Subgunningscriterium Prijs
Inschrijver geeft zijn prijzen aan door het Prijzenblad (bijlage 5) volledig en zonder voorbehoud in te vullen. Let op! Het Prijzenblad bestaat uit 5 tabbladen.
Uitgevraagd worden de werkelijke kosten en de kostenopbouw met toelichting/onderbouwing met betrekking tot de verschillende dienstverlening(en) ten aanzien van het gehele beheerde wagenpark per jaar. De werkelijke kosten, managementvergoeding, korting t.a.v. schade, percentage van de meeropbrengst bij verkoop van de dienstauto, etc. dient de inschrijver aan te geven op het Prijzenblad, zie bijlage 5.
Voor het doen van een geldige inschrijving gelden ten aanzien van gunningscriterium ‘Prijs’ de volgende eisen:
- Gebruik van het Prijzenblad is verplicht;
- Inschrijver vult alle groen gemarkeerde cellen in het vierde tabblad van Prijzenblad in;
- Alle prijzen zijn in euro en exclusief btw;
- Het is niet toegestaan negatieve prijzen of 0 euro prijzen in te vullen;
- De prijzen zijn zonder enig voorbehoud gebaseerd op de laatste versie van de leidraad inclusief alle (eventuele) rectificaties als genoemd in de nota’s van inlichtingen;
De geoffreerde prijzen zijn all-in prijzen waaronder wordt verstaan, inclusief alle kosten, maar niet beperkt tot, transportkosten, reiskosten binnen Nederland, overheadkosten, ICT-kosten, kosten voor rapportages, kosten voor verzekering, etc. Er zijn dus geen additionele kosten meer voor Aanbestedende dienst.
Let op! Inschrijvingen die worden aangemerkt als manipulatief of abnormaal laag kunnen terzijde worden gelegd, al mag Inschrijver eerst zijn voorgestelde prijzen toelichten.
(...)”.
In de Toelichting is onder meer opgenomen:
“(...)
1 – Tabblad ‘Toelichting’
De omvang van het wagenpark van de Rijksoverheid is dusdanig groot dat de deelnemende ministeries gezamenlijk het risico met betrekking tot reparatie, onderhoud en banden gaan dragen. Dit betekent dat de facturatie van de geleverde diensten, werkzaamheden en de verkoop van dienstauto’s op basis van een nacalculatie dient te worden gedaan. Hierbij dienen voor de diensten en werkzaamheden de werkelijke kosten, integraal en all-in, vermeerderd met de managementvergoeding in rekening te worden gebracht.(...)
Inschrijver dient een prijsstelling, gebaseerd op de werkelijke kosten vermeerderd met een managementvergoeding, aan te bieden door dit Prijzenblad volledig en zonder voorbehoud in te vullen en bij de inschrijving te voegen. De inschrijver biedt prijzen aan in Euro’s, exclusief BTW met inachtneming van het navolgende:
De Inschrijver dient derhalve de werkelijke kosten van de betreffende dienstverlening aan te geven, alsmede aan te geven welk percentage aan managementvergoeding (marge bovenop de werkelijke handling kosten) hij voor de dienstverlening verlangt. Dit geldt ook voor de dienstverlening die tijdens de looptijd van de Overeenkomst wordt toegevoegd als gevolg van bijvoorbeeld ontwikkelingen en moderniseringen bij de Opdrachtnemer en/of in de branche. De geoffreerde werkelijke kosten zijn all-in en dienen gebaseerd te zijn op de laatste versie van de Aanbestedingsleidraad en het Prijzenblad inclusief alle (eventuele) rectificaties als vermeld in de nota(‘s) van inlichtingen;
Onder all-in wordt verstaan: de netto kosten inclusief alle kosten, zoals opslagkosten, distributiekosten, overheadkosten, kantoorkosten, reis- en verblijfkosten, etc. met verrekening van de ontvangen kortingen en financiële beloningen, zoals bonussen, kickback betalingen (cash back), etc.
Het is niet toegestaan 0-bedragen of negatieve bedragen in te vullen. Ook is het niet toegestaan strategisch, dan wel manipulatief in te schrijven. Immers, inschrijving moet plaats vinden tegen de werkelijke kosten.
(...)
4 – Tabblad ‘EWB-diensten’
Dit tabblad bevat het eigenlijke Prijzenblad en de berekeningen om de Inschrijfprijs te kunnen bepalen, zoals die gebruikt wordt in de berekening van de Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding (BPKV).(...)
Uitgangspunten
Er is een aantal uitgangspunten dat wordt gebruikt bij de berekeningen. Aan deze uitgangspunten kunnen geen rechten worden ontleend; deze zijn uitsluitend bestemd voor het bepalen van de BPKV.
Totale duur Overeenkomst – Voor de bepaling van de BPKV zal uitgegaan worden van de totale duur van de Overeenkomst , d.w.z. 4 jaar plus de 2 opties van elk 2 jaar, zodat de looptijd van de Overeenkomst kan uitkomen op in totaal 8 jaar.
(...)
Aantallen dienstauto’s – In het inschrijvingsbiljet staan diverse types en uitvoeringen van dienstauto’s aangegeven die afgeroepen kunnen worden, met de daarbij aangegeven aantallen. Dit leidt tot een totaal van 2.200 dienstauto’s. Voorzien is echter dat meer dienstauto’s (andere typen en uitvoeringen) zullen worden afgenomen, met een totaal van 2400 dienstauto’s in het eerste jaar. Bij berekeningen waarbij kosten per dienstauto worden gebruikt, zullen de kosten van 2200 dienstauto’s worden geëxtrapoleerd naar deze 2400 dienstauto’s om de vergelijking met andere kosten, die onafhankelijk zijn van de grootte van het wagenpark, te kunnen maken.
(...)
De inschrijver dient de werkelijke kosten van de betreffende dienstverlening aan te geven, de desbetreffende handling-/overheadkosten en de managementvergoeding.
De handeling-/overheadkosten zijn de kosten die de extern wagenparkbeheerder maakt voor de coördinatie van de werkzaamheden. Onder de managementvergoeding wordt de winstopslag verstaan die de extern wagenparkbeheerder berekent over handling-/overheadkosten.
De bedoeling is dus dat de Opdrachtnemer de werkelijke kosten in rekening brengt. Voor zover dit ‘algemene’ niet direct toewijsbare kosten betreft zal dit in beginsel gebeuren conform de verhouding aantallen auto’s Rijkswagenpark ten opzichte van bestaand/overig leasewagenpark van de Opdrachtnemer. Stel: uw wagenpark bestaat op een zeker moment uit 50.000 auto’s en het Rijkswagenpark uit 10.000 auto’s; u kunt in dat geval 16,67% van de algemene kosten (mits voldoende inzichtelijk/onderbouwd) nader naar rato onderverdeeld over de Afnemers in rekening brengen. In algemeenheid gaat het er om dat u zoveel als mogelijk uw eigen werkwijze volgt en niet voor de rijksoverheid een andere benadering kiest. Bij uw inschrijving dient u ter zake transparant te zijn. Het gaat er uiteindelijk om dat u de werkelijke kosten van diensten, toewijsbaar aan een specifiek Dienstautocontract c.q. een Dienstauto met inachtneming van de kortingen en af-/opslagen op inzichtelijke wijze conform de Overeenkomst en het Dienstautocontract in rekening brengt bij de Afnemers.
(...)
Per dienst zal onderstaand worden aangegeven hoe de berekening wordt uitgevoerd en welke waarden door de inschrijver moeten worden ingevuld. Voor de diensten die zijn benoemd in het Programma van Eisen (PvE) dient u in dit tabblad de kosten per dienstauto of dienst op te geven.(...)”.
Vervolgens is met betrekking tot hoofdstuk 3 van het Programma van Eisen, waarin de algemene eisen aan de dienstverlening worden beschreven, ten aanzien van paragraaf 3.8.3 ‘Producten-Diensten catalogus’ en paragraaf 3.9 ‘Advisering op operationeel en tactisch niveau’ vermeld dat de inschrijver op het Prijzenblad de kosten per jaar, respectievelijk per maand moet invullen.
In twee Nota’s van Inlichtingen heeft de Staat de vragen van potentiële inschrijvers beantwoord. In de eerste Nota van Inlichtingen heeft de Staat als antwoord op vraag 108. (samengevat: hoe wordt ten tijde van de aanbesteding en ten tijde van het uitvoeren van de opdracht gecontroleerd of de algemene kosten naar rato worden onderverdeeld?) vermeld: “Op de eerste plaats heeft de Aanbestedende dienst ervaringscijfers. Er wordt ook met de markt gebenchmarkt. Ten slotte wordt in geval van twijfel een accountant ingeschakeld.”.
Athlon en LeasePlan, de zittende dienstverlener met betrekking tot de opdracht, hebben tijdig een inschrijving voor de opdracht ingediend.
Op 7 januari 2022 heeft de Staat aan Athlon bekend gemaakt dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan LeasePlan. Uit de mededeling van de gunningsbeslissing blijkt dat de vergelijkingsprijs van LeasePlan € 52.801.835,14 bedraagt en die van Athlon € 61.707.051,91.
In een brief van 11 januari 2022 heeft Athlon de Staat (samengevat) verzocht om een nadere toelichting op de inschrijving van LeasePlan te geven. Daarbij heeft zij kenbaar gemaakt dat zij het vermoeden heeft dat LeasePlan de door haar opgegeven bedragen niet hard kan maken en dat haar inschrijving niet, zoals is voorgeschreven, alle kosten bevat.
De Staat heeft een deel van de door Athlon verlangde informatie bij brief van 12 januari 2022 aan Athlon verstrekt. In die brief heeft de Staat aan Athlon meegedeeld dat het grootste deel van het prijsverschil, ongeveer € 6 miljoen, te verklaren is doordat Athlon met betrekking tot paragraaf 3.9 van het Programma van Eisen op het Prijzenblad een jaarbedrag heeft ingevuld, terwijl een maandbedrag werd gevraagd en dat de rest van het verschil te verklaren is doordat LeasePlan in haar inschrijving consequent lagere handling-/overheadkosten heeft gehanteerd. De Staat heeft daarbij opgemerkt dat de kostprijzen bij beide inschrijvingen nagenoeg gelijk zijn. Verder heeft de Staat meegedeeld dat hij geen aanleiding heeft gezien om een verdere financiële analyse te maken, dat van een abnormaal lage inschrijving aan de zijde van LeasePlan geen sprake is en dat LeasePlan aan de aangeboden tarieven zal worden gehouden.
Vervolgens heeft Athlon op 13 januari 2022 nogmaals aan de Staat verzocht om nadere informatie, waarna de Staat bij brief van 18 januari 2022 de marges tussen de beide inschrijvingen en de prijsverschillen per post van het Prijzenblad aan Athlon kenbaar heeft gemaakt.
De advocaat van Athlon heeft in een brief van 19 januari 2022 aan de Staat meegedeeld welke bezwaren Athlon tegen de gunningsbeslissing en tegen de inschrijving van LeasePlan heeft. Daarbij heeft zij de Staat gevraagd om LeasePlan van deelname uit te sluiten, althans om nader onderzoek te doen naar de inschrijving van LeasePlan.
Op 25 januari 2022 heeft een gesprek tussen Athlon en de Staat plaatsgevonden. Athlon heeft hiervan een gespreksverslag gemaakt, waaruit – voor zover hier van belang – blijkt dat Athlon heeft verzocht om een nader onderzoek door een accountant naar de realiteit van de door LeasePlan aangeboden handling-/overheadkosten. Athlon heeft dit verslag aan de Staat toegezonden. In een schriftelijke reactie van 27 januari 2022 heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat hij geen opdracht aan een accountant zal verstrekken, (samengevat) omdat daarvoor een juridische grondslag ontbreekt, omdat het gevraagde accountantsonderzoek intensief, veelomvattend en tijdrovend is en omdat de door Athlon gegeven (financiële) onderbouwing voor haar verzoek in de visie van de Staat niet klopt.