Rechtbank Den Haag, 01-04-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2980, C/09/624438 / KG ZA 22-86
Rechtbank Den Haag, 01-04-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2980, C/09/624438 / KG ZA 22-86
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 1 april 2022
- Datum publicatie
- 7 april 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2022:2980
- Zaaknummer
- C/09/624438 / KG ZA 22-86
Inhoudsindicatie
Kort geding, niet-openbare aanbesteding brugsystemen; vordering tot toelating gunningsfase afgewezen, aangezien eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar referenties ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/624438 / KG ZA 22-86
Vonnis in kort geding van 1 april 2022
in de zaak van
CEFA S.A.S. te Soultz-sous-Forêts, Frankrijk,
eiseres,
advocaat mr. M. Verberkmoes-Cota te Den Haag,
tegen:
STAAT DER NEDERLANDEN (het ministerie van Defensie) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. D. Wolters Rückert en mr. J. Bakker te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘CEFA’ en ‘de Staat’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 februari 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord, met productie;
- de akte aanvullende productie van CEFA, met producties;
- de pleitnota van CEFA.
De mondelinge behandeling is gehouden op 14 maart 2022. Vonnis is nader bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
In november 2021 heeft Defensie Materieel Organisatie (Defense Materiel Organisation, hierna: DMO) namens de Staat de aankondiging gedaan voor de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Project: Replacement Floating Bridging Capacity’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied (ADV) van toepassing.
De Opdracht ziet op de levering van drie drijvende brugsystemen en het verrichten van onderhoud aan deze systemen gedurende een periode van minimaal vijftien jaar. Een brugsysteem bestaat uit pontons (drijvende brugdelen), aandrijfeenheden om de pontons te positioneren in het water (bestaande uit (duw)boten of in de pontons ingebouwde motoren) en platformen waar de pontons en aandrijfeenheden kunnen worden op- en afgezet.
Drijvende brugsystemen hebben een lange levensduur. In verband met die lange levensduur wordt aan deze systemen grootschalig en/of grondig onderhoud uitgevoerd, al dan niet in de vorm van een zogenoemde Mid Life Update (MLU)/Upgrade.
De Opdracht is omschreven in de (in het Engels) European Tender Selection Guide van 10 november 2021 (hierna: de Selectieleidraad). De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase, waarin geïnteresseerde ondernemingen een aanvraag tot deelname kunnen doen, en een gunningsfase, waarin de geschikt bevonden gegadigden een inschrijving kunnen doen.
In 2.5.2. van de Selectieleidraad staat met betrekking tot de geschiktheidseisen het volgende vermeld:
“2.5.2 Technical en Professional Ability
References
You must demonstrate that you possess the following (core) competency to be able to perform this Contract:
- Experience with the production and delivery of and/or implementation of a Mid Life Update
(MLU)/Upgrade to a Military Off The Shelf (MOTS) floating bridge systems which together have a length of at least 200 meters.
MOTS refers to a system for military purposes, specially developed or modified/customized based on an existing MOTS system to respond to specific technical and functional military
requirements, that has already been produced and delivered to a Ministry of Defence.
Compliance with the above (core) competency must be demonstrated with the submission of reference contract(s). You must have one or more reference contract(s) for this competency.
Conditions for providing a reference:
a. If a contract that has not yet been completed (in full) is used, only the actual result of the contract may be specified; a forecast of the expected result will not suffice.
b. The reference contract may not be older than five years calculated from the closing date for submission of the Request for Participation (selection stage).
c. (...)
Reference contracts that do not satisfy the above (core) competency and conditions are invalid and will not be included in the assessment.
The Candidate must complete and submit the Reference Contracts Model (Annex 2) for each reference. By providing a reference, the Candidate grants the Contracting Authority permission to verify the reference(s).
If the Contracting Authority is unable to verify the reference (for example, because it is unable to contact the referee and the Candidate cannot prove the performance and completion of the reference contract through other documents), the reference provided will not be included in the assessment.”
In 2.6 van de Selectieleidraad staat met betrekking tot de uitsluiting van inschrijvingen het volgende vermeld:
“You will also be rejected for participation in the tendering procedure if you do not meet one or more of the eligibility requirements. In that case, your Request for Participation will be set aside and not evaluated any further.
Failure to provide all the documentary evidence requested in order to determine whether the Candidate meets the eligibility requirements, or failure to do so in a timely manner, may also lead to exclusion and/or rejection of the Candidate. (...)”
In 3.2 van de Selectieleidraad staat vermeld dat alle inschrijvers gelijktijdig worden geïnformeerd over de selectiebeslissing.
Op 10 december 2021 heeft CEFA haar verzoek tot deelname aan de aanbesteding ingediend. Bij haar verzoek heeft zij de volgende vijf referenties gevoegd:
een overeenkomst van 29 juni 2020 betreffende de productie en levering van een drijvende brug van 128 meter, in opdracht van het ministerie van Defensie van Bangladesh;
een overeenkomst van 5 juli 2011 betreffende het onderhoud van door CEFA geleverde EFA-voertuigen (zelfrijdende en zelf ontplooiende drijvende brugdelen) aan de Verenigde Arabische Emiraten (VAE);
een overeenkomst betreffende het onderhoud van 39 door CEFA aan Frankrijk geleverde EFA-bruggen;
een raamovereenkomst van 30 december 2016 met het Franse ministerie van Defensie met betrekking tot het onderhoud aan acht Bridge Erection Boats (hierna: BEB);
een overeenkomst met Bpifrance Financement op grond waarvan Bpifrance een lening heeft verstrekt ten behoeve van de ontwikkeling en productie van een drijvende brug van 60 meter (inclusief een boot), die vervolgens voor testdoeleinden tijdelijk is geleverd aan het Franse ministerie van Defensie.
Op 21 december 2021 heeft DMO CEFA met betrekking tot de referenties 2.2 en 2.3 aanvullende vragen gesteld. Deze vragen heeft CEFA op 10 januari 2022 beantwoord en zij heeft daarbij aanvullende documenten, waaronder Purchase Orders aangeleverd.
Bij brief van 18 januari 2022 heeft de DMO aan CEFA meegedeeld dat zij is afgewezen voor de gunningsfase, omdat haar referenties niet voldoen aan de daaraan gestelde eisen. In deze brief licht DMO deze beslissing toe als volgt:
- -
-
Reference contract 2.1 does not comply with the condition if a contract that has not yet been completed (in full) is used, only the actual result of the contract at the moment of the closing date for submission of the Request for Participation (selection stage) may be specified; a forecast of the expected result will not suffice (shipment of complete set is foreseen at the end of February, 2022). Therefore the claimed (core) competency of this reference contract cannot be taken into consideration.
- -
-
Despite the explicit request to substantiate the Upgrade with evidence by means of the relevant Purchase Orders, insufficient evidence for reference contract 2.2 is provided to demonstrate this Upgrade. Based on the provided evidence, the DMO does not consider Purchase Order No. 2 and 3 as an implementation of a Mid Life Update (MLU)/Upgrade to floating bridge system, but a delivery of spare parts for the EFA units as stated in the subject of these orders, also taking into account the short delivery time (18 days) and huge number of line items of the delivery concerned. Also, for the delivery of the two ramps, there is no question of the production and delivery of a MOTS floating bridge system in the context of the required (core) competency, however, a delivery of spare parts for the EFA units. Therefore both claimed (core) competencies of this reference contract cannot be taken into consideration.
- -
-
Based on the provided evidence by CEFA for reference contract 2.3, the DMO does not consider the three Purchase Orders as an implementation of a Mid Life Update (MLU)/Upgrade to floating bridge system, but the logistic support of the EFA units, also taking into account the line items' description on page 2 of these orders. Therefore the claimed (core) competency cannot be taken into consideration.
- -
-
Besides, the condition is not met that the contract related to the Upgrade of your Bridge Erection Boat (BEB) may not be older than five years calculated from the closing date for submission of the Request for Participation (selection stage), and the relevant reference contract 2.4 is considered as the logistic support for the BEB's, also the claimed competence for the 8 BEB's cannot be considered by the DMO in the context of the required length of floating bridge system(s) to fulfil the eligibility requirements regarding technical and professional ability.
- -
-
The reference contract 2.5 does not comply with the MOTS definition for floating bridge systems as the system has not been delivered to a Ministry of Defence yet. Therefore the claimed (core) competency of this reference contract cannot be taken into consideration.
Bij brief van 24 februari 2022 heeft de Direction générale de l’armement (hierna: DGA, het de Franse tegenhanger van DMO) het volgende verklaard:
“CEFA a notamment livre à l’armée française l’Engin de Franchissement de l’Avant (EFA) et la Vedette F2 et continue d'en assurer la maintenance, le traitement des obsolescences et les améliorations permettant ainsi de les maintenir en parfaites conditions opérationnelles et d'en prolonger la durée de vie.”
3 Het geschil
CEFA vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
I. de Staat te gebieden de uitsluiting van CEFA van de aanbestedingsprocedure in te trekken;
II. de Staat te veroordelen om CEFA toe te laten tot de aanbestedingsprocedure;
III. de Staat te verbieden de aanbesteding voort te zetten voordat CEFA weer is toegelaten tot de aanbestedingsprocedure;
subsidiair:
IV. de Staat te veroordelen om de aanmelding van CEFA opnieuw te laten beoordelen conform het bepaalde in het Selectiedocument;
V. de Staat te verbieden de aanbesteding voort te zetten totdat die beoordeling heeft plaatsgevonden en totdat CEFA, voor zover die nog altijd niet zou worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure, een nadere termijn is gesteld waarbinnen CEFA de hernieuwde beoordeling zo nodig aan de rechter kan voorleggen;
primair en subsidiair op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
Aan deze vordering legt CEFA het volgende ten grondslag.
DMO heeft de referenties van CEFA ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Uit de ingediende referenties volgt dat CEFA, een vooraanstaand bedrijf, voldoet aan de kerncompetenties. Daarnaast is de beslissing van DMO buitenproportioneel en onzorgvuldig. De redenen om CEFA uit te sluiten zijn gebaseerd op details en flauwigheden. Aangezien DMO niet over alle ongeldig bevonden referenties vragen heeft gesteld, heeft zij CEFA de kans ontnomen om deze referenties nader toe te lichten. DMO heeft zich tijdens de selectiefase gericht op uitsluiting van CEFA en zij heeft CEFA niet op dezelfde wijze behandeld als de andere kandidaten.
De Staat concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.