Rechtbank Den Haag, 16-05-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5295, C-09-628126-KG ZA 22-334

Rijkswaterstaat (hierna: RWS), een onderdeel van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, is een Europese aanbesteding gestart voor “Raamovereenkomst Biologie”. RWS wenst door middel van de aanbesteding met meerdere partijen raamovereenkomsten te sluiten voor de monitoring van bepaalde Rijkswateren. RWS heeft met Eurofins en BuWa een raamovereenkomst gesloten. Onder Eurofins en BuWa zijn vervolgens acht minicompetities uitgeschreven, ingedeeld naar geografische ligging. Gunningscriterium daarbij was de laagste prijs. Op 8 april 2022 heeft RWS voor iedere zogenoemde Nadere opdracht de gunningsbeslissing verzonden, waarin de Nadere opdracht voor zeven regio’s voorlopig werd gegund aan BuWa en voor één regio aan Eurofins.

Eurofins vordert in deze procedure, zakelijk weergegeven, de Staat te verbieden om vijf van de Nadere opdrachten definitief te gunnen aan BuWa en te gebieden die opdrachten alsnog te gunnen aan Eurofins. De Staat en BuWa voeren verweer tegen het gevorderde.

BuWa vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de vijf Nadere opdrachten die onderwerp zijn van dit geschil definitief te gunnen aan BuWa.

De vorderingen van Eurofins komen niet voor toewijzing in aanmerking. Daarvoor is het volgende redengevend.

Het is begrijpelijk dat een teleurgestelde inschrijver verbaasd is als er een groot verschil is tussen de door haar aangeboden prijzen en de inschrijfprijzen van de winnaar en dat zij daarvoor een verklaring zoekt. De vraag in deze zaak is of de aanbestedende dienst gehouden is om na te gaan wat de oorzaak is van substantiële prijsverschillen en op die wijze te onderzoeken of inschrijvers de opdracht zullen kunnen uitvoeren voor de aangeboden (lage) prijzen of dat dat niet geval lijkt te zijn en zij moeten worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.

In deze zaak staat vast dat er een aanzienlijk prijsverschil bestaat tussen de inschrijvingen van Eurofins en BuWa, maar de voorzieningenrechter kan op grond daarvan niet de conclusie trekken dat BuWa heeft ingeschreven met (enkele) abnormaal lage prijzen. De Staat heeft ter zitting uiteengezet dat de aangeboden prijzen na indiening van de inschrijvingen zijn geanalyseerd door een deskundige. Die deskundige heeft alle afzonderlijke prijzen bezien tegen het licht van de raming van RWS en heeft kunnen verklaren wat de reden is geweest voor afwijkingen van de raming, aldus de Staat. De Staat heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat een gedegen toets heeft plaatsgevonden van de door BuWa aangeboden prijzen. Die toets heeft niet geleid tot de conclusie dat de prijzen van BuWa abnormaal laag zijn. Dat maakt dat niet kan worden aangenomen dat RWS voldoende reden had om nader onderzoek te doen.

Als een verliezend inschrijver de aanbestedende dienst al zou kunnen aanspreken om een onderzoek te verrichten naar de lage(re) prijzen van de winnaar – wat in beginsel een discretionaire bevoegdheid is van de aanbestedende dienst – ligt het ten minste op de weg van die verliezend inschrijver om te substantiëren dat het zeer aannemelijk is dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Eurofins heeft slechts verwezen naar het verschil met de door haar zelf aangeboden prijzen en dat geeft onvoldoende houvast om te kunnen aannemen dat de prijzen van BuWa abnormaal laag zijn.

Omdat de vorderingen van Eurofins worden afgewezen, heeft BuWa geen belang meer bij toewijzing van haar vordering. Ook die vordering zal dus worden afgewezen. BuWa zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Eurofins in haar verhouding tot BuWa worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van BuWa was immers te voorkomen dat de vijf Nadere opdrachten aan Eurofins zouden worden gegund, welk doel is bereikt. Eurofins zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van BuWa. Verder zal Eurofins, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).