Rechtbank Den Haag, 09-06-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5570, C/09/627697 / KG ZA 22-309
Rechtbank Den Haag, 09-06-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5570, C/09/627697 / KG ZA 22-309
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 9 juni 2022
- Datum publicatie
- 13 juni 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2022:5570
- Zaaknummer
- C/09/627697 / KG ZA 22-309
Inhoudsindicatie
Aanbesteding onderhoud asfaltverhardingen; inschrijving eiseres ten onrechte ongeldig verklaard; SROI-bepaling voor meerderlei uitleg vatbaar; eiseres bepaling redelijkerwijs zo mogen begrijpen als zij heeft gedaan; uitgaande van lezing gedaagde sprake van voor eenvoudig herstel vatbare vergissing; in confesso eiseres na herstel winnaar; verbod uitvoering geven aan gunningsbeslissing en igv nieuwe gunninsgbeslissing gunnen aan eiseres.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/627697 / KG ZA 22-309
Vonnis in kort geding van 9 juni 2022
in de zaak van
[de B.V.]
te [plaats] ,
eiseres,
advocaat mr. J. Haest te Den Haag,
tegen:
GEMEENTE WESTLAND te Naaldwijk,
gedaagde,
advocaten mrs. I.J.M.I. Souren en M.F. Warringa te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Gemeente’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 april 2022, met producties;
- de akte overlegging producties van [eiseres] ;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de akte houdende een vermeerdering van eis;
- de op 30 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op 13 juni 2022 of zoveel eerder als mogelijk.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het project Levensduur Verlengend Onderhoud (LVO) aan asfaltverhardingen (hierna: ‘de Opdracht’). Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW2016) van toepassing.
In paragraaf 1.4 van de toepasselijke Inschrijvingsleidraad valt met betrekking tot Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen onder meer het volgende lezen:
“De gemeente voert een actief beleid op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen en verwacht van inschrijvers eenzelfde opstelling. Duurzaamheid wordt hiermee onderdeel van de kwaliteit van het in te kopen product of dienst.
Social return
Social return heeft als doel een bijdrage te leveren aan het vergroten van de arbeidsparticipatie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt en wordt als onderdeel bij aanbestedingen volgens het beleid van gemeente Westland wenselijk geacht.
De gemeente Westland past SROI [Social Return on Investment, toev. vzr.] op een andere manier toe dan diverse andere aanbestedende diensten. Veel aanbestedende diensten eisen dat een bepaald percentage van de waarde van de opdracht wordt ingezet voor SROI. De gemeente Westland past SROI toe als gunningscriterium. Dat wil zeggen dat u zelf kunt bepalen of u in wilt schrijven met of zonder SROI. Als u met SROI wilt inschrijven, geldt er wel een minimumwaarde van 5% (van de inschrijfprijs) en een maximumwaarde van 10%. U kunt zelf bepalen welke waarde aan SROI u wilt aanbieden. Hierbij dient u gebruik te maken van de waardebepaling die is opgenomen in het bouwblokkenschema van het als bijlage toegevoegde SROI-protocol. Tijdens de beoordeling van uw aanbieding worden punten toegekend voor het onderdeel SROI, zoals voor alle gunningscriteria het geval is.
De gemeente Westland vindt het belangrijk dat opdrachtnemers sociaal betrokken zijn en dit tonen door mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt een kans te bieden deel te nemen aan het arbeidsproces. De gemeente Westland kiest voor deze methode (in plaats van het eisen van een bepaalde SROI-inzet) omdat u als opdrachtnemer zelf het beste kunt bepalen óf en zo ja hoeveel nieuwe SROI u zal kunnen realiseren. Daarnaast stimuleren we hiermee dat u zoveel mogelijk SROI aanbiedt omdat u wordt beloond voor het aanbieden van meer SROI dan andere aanbieders. Maakt u de afweging om SROI in het geheel niet toe te passen dan wordt de kans om de opdracht gegund te krijgen kleiner omdat er geen punten verdiend worden op dit gunningscriterium.
In paragraaf 2.8 van de Inschrijvingsleidraad is onder meer het volgende bepaald:
“Het is NIET toegestaan de bijlagen van dit document qua lay-out dan wel qua vorm of tekst te wijzigen, anders dan aangegeven. Het door een inschrijver zelfstandig wijzigen van de bijlagen maakt de inschrijving onvergelijkbaar met andere inschrijvingen en kan leiden tot uitsluiting van inschrijver.
Blijkens paragraaf 4 van de Inschrijvingsleidraad wordt de Opdracht gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. In paragraaf 4.1 is beschreven dat maximaal 100 punten kunnen worden behaald op de vier gunningscriteria Prijs (maximaal 20 punten), Kwaliteit (maximaal 50 punten), Presentatie (maximaal 10 punten) en SROI (maximaal 20 punten). In paragraaf 4.6 van de Inschrijvingsleidraad is beschreven hoe de beoordeling op het gunningscriterium SROI plaatsvindt: de inschrijver die de hoogste SROI-verplichting heeft aangeboden ontvangt 20 punten en de score van de overige inschrijvers wordt aan de hand van de volgende formule berekend:
Het Protocol Social Return is als bijlage 3 bij de Inschrijvingsleidraad gevoegd. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
“U geeft zelf aan hoeveel waarde aan SROI u bereid bent te realiseren tijdens de uitvoering van uw opdracht en hoe u denkt daar invulling aan te geven. (...) Daarmee kunt u punten verdienen die een rol spelen bij het bepalen aan wie de opdracht wordt gegund.”
De door de inschrijver in te vullen en te ondertekenen Verklaring Social Return is als bijlage 3A bij de Inschrijvingsleidraad gevoegd. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
Op 13 december 2021 heeft de Gemeente de eerste Nota van Inlichtingen ter beschikking gesteld. De Gemeente heeft hierin de vragen 6 en 7 als volgt beantwoord:
Bij de eerste Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente als bijlage 2A een aangepaste Verklaring Social Return gevoegd met onder meer de volgende inhoud:
[eiseres] heeft op de Opdracht ingeschreven met een SROI-percentage van 10% van de loonsom. Bij voorlopige gunningsbeslissing van 16 maart 2022 heeft de Gemeente de Opdracht voorlopig aan [eiseres] gegund. De inschrijving van [eiseres] heeft op het gunningscriterium SROI 20 punten gescoord.
Op 24 maart 2022 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing van 16 maart 2022 ingetrokken en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing genomen, waarbij zij de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard en de Opdracht voorlopig heeft gegund aan BAM Infra. De Gemeente heeft de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] als volgt gemotiveerd:
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 maart 2022 bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] . Daarbij is de Gemeente gesommeerd de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan – de Opdracht aan [eiseres] te gunnen dan wel tot heraanbesteding over te gaan.
De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 5 april 2022 bericht dat de Gemeente geen aanleiding ziet om terug te komen op de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] en dat evenmin aanleiding bestaat om tot heraanbesteding over te gaan.
3 Het geschil
[eiseres] vordert na vermeerdering van eis – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en de Gemeente – voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan – te gebieden de Opdracht aan geen ander dan [eiseres] te gunnen;
subsidiair:
de Gemeente – voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan – te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde;
meer subsidiair:
de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en de Gemeente – voor zover zij de Opdracht nog wenst aan te besteden – te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt [eiseres] – kort gezegd – dat door haar een rechtsgeldige inschrijving is gedaan. Het standpunt van de Gemeente dat het SROI-percentage bij de Nota van Inlichtingen is vastgesteld op 5% van de loonsom is volgens [eiseres] onjuist. De enige wijziging die met het antwoord op de vragen 6 en 7 in de Nota van Inlichtingen is doorgevoerd is volgens [eiseres] dat het minimum SROI-percentage van 5% niet langer aan de inschrijfsom maar aan de loonsom is gekoppeld. De vragen 6 en 7 zagen volgens [eiseres] immers op de wens om het minimumpercentage van 5% te koppelen aan de loonsom en aan die wens is de Gemeente tegemoet gekomen. Het toe te passen minimumpercentage van 5% is daarbij volgens [eiseres] ongewijzigd gebleven en dit is het percentage dat staat vermeld in de aangepaste Verklaring Social Return. Het standpunt van de Gemeente betekent dat het gunningscriterium SROI, zoals beschreven in de paragrafen 1.4 en 4.1 van de Inschrijvingsleidraad, bij gebrek aan enig onderscheidend vermogen geheel is losgelaten en is verworden tot een geschiktheidseis. Hiervoor ontbreekt naar de mening van [eiseres] echter ieder aanknopingspunt. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de in de Inschrijvingsleidraad beschreven gunningssystematiek en het SROI-protocol op dit punt niet door de Gemeente zijn aangepast. Uitsluiting wegens overtreding van paragraaf 2.8 van de Inschrijvingsleidraad is volgens [eiseres] niet aan de orde. In de eerste plaats wijst [eiseres] er in dit verband op dat het wijzigen van een bijlage op grond van die bepaling kan leiden tot uitsluiting. Daarnaast wijst [eiseres] op de zinsnede ‘anders dan aangegeven’ in artikel 2.8. [eiseres] stelt dat zij duidelijk heeft aangegeven welke wijziging zij in de aangepaste Verklaring Social Return heeft doorgevoerd. Het ontbreken van een bepaling die tot directe ongeldigheid dient te leiden, betekent volgens [eiseres] dat wanneer het standpunt van de Gemeente wordt gevolgd, de Gemeente haar op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel de mogelijkheid dient te bieden om de door haar gemaakte kennelijke materiële fout (invullen 10% in plaats van 5%) te herstellen. Uit het feit dat zij zich bereid heeft verklaard een SROI-percentage van 10% van de loonsom aan te bieden volgt naar de mening van [eiseres] dat zij zonder meer ook bereid is ter zake een percentage van 5% aan te bieden. Daarbij wijst [eiseres] erop dat het gelijkheidsbeginsel als gevolg van die herstelmogelijkheid niet wordt geschonden, omdat haar inschrijving als gevolg van het herstel niet wijzigt. [eiseres] krijgt ook na herstel een score van 20 punten op het gunningscriterium SROI en zij geniet dus geen oneigenlijk concurrentievoordeel.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering tot heraanbesteding stelt [eiseres] dat het door de Gemeente in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op de vragen 6 en 7, bezien in samenhang met de aangepaste Verklaring Social Return, minst genomen voor meerderlei uitleg vatbaar is. Daarmee is sprake van een transparantiegebrek. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de Gemeente haar inschrijving aanvankelijk niet ongeldig heeft verklaard en het door haar aangeboden SROI-percentage van 10% met 20 punten heeft beloond en een opvolgend inschrijver de aanbestedingsstukken op dit onderdeel ook zo heeft begrepen. Een voor meerderlei uitleg vatbare bepaling rechtvaardigt naar de mening van [eiseres] een heraanbesteding.
De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.