Rechtbank Den Haag, 18-07-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:7111, C-09-630778 -KG ZA 22-529

De cao-partijen hebben op 16 februari 2022 een verzoek bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) ingediend om de CAO algemeen verbindend te verklaren. Uber heeft bedenkingen daartegen ingediend. De minister is daaraan voorbij gegaan en heeft de CAO met ingang van 19 mei 2022 algemeen verbindend verklaard (hierna: het avv-besluit). De minister heeft daartoe, voor zover thans relevant, overwogen:

“(…) De cao-bepalingen waarop het verzoek tot avv betrekking heeft, moeten reeds gelden voor een naar het oordeel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen (artikel 2, eerste lid, van de Wet AVV). Deze belangrijke meerderheid moet blijken uit een opgave van het aantal werkgevers lid van werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij de cao onderscheidenlijk het aantal werkgevers dat naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de cao kan worden gerekend alsmede het aantal personen werkzaam bij werkgevers die lid zijn van de werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij de cao, onderscheidenlijk het aantal personen werkzaam bij werkgevers die naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de cao gerekend kunnen worden.

(…)

Ten aanzien van de bedenkingen van Uber dat als gevolg van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard ‘de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ mee hadden moeten worden geteld bij de beoordeling van de representativiteit van de cao Zorgvervoer en Taxi, wordt het volgende opgemerkt.

Voor de rechterlijke uitspraak inzake FNV/Uber geldt dat alle relevante partijen, zoals platforms, platformwerkers, sociale partners, de Belastingdienst, UWV, Inspectie SZW en pensioenfondsen consequenties kunnen verbinden aan de uitspraak. In het geval dat er nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak (hoger beroep of cassatie is nog mogelijk) zullen partijen hun eigen afweging moeten maken of de lijn in de jurisprudentie bestendig genoeg is om consequenties aan de uitspraak te verbinden (dit om bijvoorbeeld terugbetalingen van opgelegde belastingen en/of boetesom te voorkomen). […]

Geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak. Vast staat dat Uber in hoger beroep is gegaan tegen het vonnis van 13 september 2021. In het verzoek tot dispensatie van de cao Taxivervoer en de cao Stichting Sociaal Fonds Mobiliteit dat Uber op 27 december 2021 bij partijen bij de cao Taxivervoer heeft ingediend schrijft Uber dat op 14 september 2021 hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 is ingesteld, omdat zij het daarmee fundamenteel oneens is. Dit hoger beroep loopt nog en het zal naar verwachting van Uber nog enige tijd (medio 2022) duren voordat er een eindarrest van het Hof komt.

Gelet op het feit dat nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak, is in deze zaak net zoals in soortgelijke gevallen waar tegen een uitspraak nog hoger beroep of cassatie mogelijk is, overeenkomstig de hierboven aangehaalde lijn, geoordeeld om bij de representativiteitsbepaling nog geen consequenties aan de uitspraak te verbinden. Voor de vaststelling van de representativiteitsopgaven bij dit avv-verzoek en de representativiteitsopgaven bij eerdere avv-verzoeken waarin nog niet onherroepelijk vast staat of arbeidskrachten onder de werkingssfeer van een cao vallen, is geoordeeld deze arbeidskrachten vooralsnog buiten beschouwing te laten. Concreet betekent dit dat de ‘chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ niet in de representativiteitsopgaven hoefden te worden betrokken.

Naar aanleiding van de bedenking dat het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat dit tot gevolg heeft dat de betreffende chauffeurs moeten worden meegeteld bij de beoordeling van de representativiteit van de cao Zorgvervoer en Taxi, wordt opgemerkt dat nu Uber zelf betwist dat de desbetreffende chauffeurs onder de werkingssfeer van de cao Zorgvervoer en Taxi vallen en daar blijk van heeft gegeven door hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 13 september 2021 en zelf geen uitvoering aan het vonnis heeft gegeven èn de uitspraak nog niet onherroepelijk vast staat, hoefden partijen bij de cao Zorgvervoer en Taxi de Uber-chauffeurs niet in de representativiteitsopgaven te betrekken.

Ten aanzien van de KPMG-rapportage waaruit een representativiteit van 47,9% zou blijken wordt hier – ten overvloede, zie hierboven – opgemerkt dat KPMG de representativiteit heeft berekend op basis van de door cao-partijen opgegeven werknemersaantallen vermeerderd met het aantal chauffeurs dat gebruik maakt van de Uber-app. Het totale aantal chauffeurs dat gebruik maakt van de Uber-app is opgebouwd uit twee componenten. Ten eerste zijn de ‘chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ meegerekend. Dit zijn de chauffeurs waarop de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam expliciet betrekking heeft. Ten tweede zijn de chauffeurs die de Uber-app gebruiken, maar die zich in persoon jegens een derde hebben verbonden en dus niet rechtstreeks met Uber hebben gecontracteerd, meegenomen. Overeenkomstig het vonnis van 13 september 2021 zouden bij die tellingen echter uitsluitend ‘chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg’ betrokken moeten worden en niet de categorie die niet rechtstreeks met Uber heeft gecontracteerd.

Ten aanzien van de gepresenteerde cijfers merkt KPMG op: ‘KPMG heeft gedetailleerde informatie kunnen ontvangen van Uber B.V. en hoewel we de brongegevens niet hebben ontvangen, hebben we kunnen deelnemen aan het opvragen van de gegevens via een videoverbinding. De analyses en conclusie van KPMG zijn daarom alleen geldig voor zover de verstrekte datakwaliteit van de markt- en bedrijfsinformatie ook geldig is.’

Het ministerie stelt eisen aan representativiteitsopgaven. In artikel 2.2.b van het Besluit aanmelden van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoek om algemeenverbindendverklaring (hierna: het Besluit aanmelden) is vermeld waaraan representativiteitsopgaven moeten voldoen.

Vereist wordt:

1. een opgave van de gebruikte bronnen voor de aantallen werkgevers en personen zoals genoemd onder onderdeel b, onder 1 en 2;

2. een opgave van de gehanteerde onderzoeksmethode;

3. een opgave van de wijze van meting;

4. een opgave van de peildatum of de periode waarop de cijfers betrekking hebben;

Daarnaast vereist het Toetsingskader AVV dat de bij het avv-verzoek opgegeven aantallen van recente datum zijn. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao.

Naast het voorbehoud dat KPMG maakt over de datakwaliteit vanwege het niet kunnen beschikken over de brongegevens wordt in onvoldoende mate voldaan aan de vereisten genoemd onder c, 1 t/m 4 van het Besluit aanmelden. Daarnaast zijn de gegevens, die in de KPMG-rapportage worden gepresenteerd afkomstig uit het jaar 2020, terwijl de cao Zorgvervoer en Taxi een looptijd heeft van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2022.

Subsidiair stelt Uber dat zelfs als sprake zou zijn van een meerderheid niet tot avv kan worden overgegaan. Al zou de cao Zorgvervoer en Taxi wèl reeds gelden voor een meerderheid tot 55% van de in de bedrijfstak werkzame personen, hetgeen Uber uitdrukkelijk betwist, dan heeft te gelden dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die avv van de cao rechtvaardigen. Bovendien is sprake van een zeer scheve verdeling waardoor ook bij een representativiteit tussen 55% en 60% de cao niet voor avv in aanmerking komt, omdat geen sprake is van een belangrijke meerderheid. Er is een scheve verdeling m.b.t. de omvang van werkgevers, met betrekking tot deelsectoren waarin werkgevers actief zijn en met betrekking tot het afzetgebied waarin werkgevers actief zijn.

(…)

Met een representativiteit van 68,29% op basis van het gebruikte bronmateriaal is sprake van een belangrijke meerderheid. Alleen bij een meerderheid tussen 55% en 60% zou geen belangrijke meerderheid worden aangenomen als het draagvlak van de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat. Dit is bij een representativiteit van 68,29% niet het geval.

Door cao-partijen is in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de bepalingen van de cao waarop het verzoek tot avv betrekking heeft reeds gelden voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. Uit de aangeleverde representativiteitsgegevens waarbij een toelichting wordt gegeven op de gehanteerde onderzoeksmethode, de gebruikte bronnen, de wijze van meting, de relatie tot de werkingssfeer en de actualiteit van de cijfers, volgt een representativiteit die ruimschoots voldoet aan het meerderheidsvereiste. De voor de representativiteitsopgave gehanteerde bronnen, namelijk de ledenlijst van de werkgeversorganisatie Taxivervoer Nederland, Pensioenfonds en SFM zijn door cao-partijen in voldoende mate toegelicht.

Met een representativiteit van 68,29% op basis van het gebruikte bronmateriaal kan met voldoende zekerheid worden geconcludeerd dat wordt voldaan aan het meerderheidsvereiste.

De bedenkingen zijn naar mijn oordeel voldoende weerlegd en doen geen afbreuk aan de door cao-partijen overgelegde representativiteitsgegevens.

(…)”