Rechtbank Den Haag, 30-05-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10032, C/09/645184 / KG ZA 23-255
Rechtbank Den Haag, 30-05-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10032, C/09/645184 / KG ZA 23-255
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 30 mei 2023
- Datum publicatie
- 17 juli 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:10032
- Zaaknummer
- C/09/645184 / KG ZA 23-255
Inhoudsindicatie
Kort geding. Europese aanbesteding. Uitsluiting van deelneming aan de procedure op de grond dat de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere opdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties. Procedure ex artikel 2.87a Aw en artikel 2.13.11 van het ARW 2016. De Staat heeft naar voorshands oordeel kunnen concluderen dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond zelfreinigende maatregelen te hebben getroffen, die specifiek geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen. Afwijzing vorderingen.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/645184 / KG ZA 23-255
Vonnis in kort geding van 30 mei 2023
in de zaak van
[de VOF] te [plaats 1] ,
eiseres,
advocaten mrs. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
[de B.V.] te [plaats 2] ,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Staat’ en ‘ [de B.V.] ’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
- het e-mailbericht met bijlagen van 11 mei 2023 van de zijde van [de B.V.] , houdende een verzoek om de producties die niet aan haar zijn verstrekt en de zwart gemaakte passages in de aan haar verstrekte stukken buiten beschouwing te laten;
- het e-mailbericht van 11 mei 2023 van de zijde van [eiseres] , waarin wordt bericht dat enkele eerder zwartgemaakte passages alsnog zichtbaar zijn gemaakt en waarin wordt gereageerd op voormeld verzoek;
- de brief van 15 mei 2023 van [eiseres] houdende een eiswijziging;
- de op 16 mei 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging en het verzoek om stukken buiten beschouwing te laten
[de B.V.] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben [eiseres] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [de B.V.] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
[de B.V.] heeft verzocht om de producties die [eiseres] niet aan haar heeft verstrekt en de zwartgemaakte teksten in de dagvaarding en in de wel aan haar verstrekte producties buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres] . [de B.V.] stelt daartoe dat zij recht heeft op het hele procesdossier en bij gebreke daarvan onvoldoende in staat is om verweer te voeren. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen toewijzing van dat verzoek. De voorzieningenrechter gaat aan dit verzoek voorbij, omdat [de B.V.] daar geen belang bij heeft. De voorzieningenrechter zal haar oordeel niet ten nadele van [de B.V.] baseren op die bescheiden en/of gegevens waarover [de B.V.] niet beschikt (zie artikel 19 Rv) en die ter zitting niet zijn besproken.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft een Europese aanbesteding gehouden voor het verlenen van een opdracht voor het onderhoudsbaggerwerk verdiepte Eemsgeul volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016), hierna te noemen: de aanbesteding of de aanbestedingsprocedure. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de aanbestedingsleidraad worden diverse uitsluitingsgronden genoemd, waaronder in 3.1 lid 1: “Een ondernemer die zich bevindt in één of meer van de omstandigheden genoemd in de artikelen 2.13.1 tot en met 2.13.5 of 2.13.7 van het ARW 2016 wordt uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure, overigens onverminderd het bepaalde in artikel 2.13.12 van het ARW 2016. (...)”
[eiseres] heeft een inschrijving ingediend voor de aanbesteding. In het daarbij over te leggen Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) heeft [eiseres] bij het onderdeel Prestaties uit het verleden ”ja” aangekruist bij de vraag “is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende entiteit of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?” Daarbij heeft [eiseres] in de daartoe bestemde ruimte de volgende nadere omschrijving toegevoegd: ”Een contract inzake het baggeren van de vaargeul in Noordzee ter hoogte van IJmuiden is door Rijkswaterstaat op 24-12-2021 voortijdig beëindigd. [eiseres] kan zich niet in vinden in deze beëindiging en legt deze thans voor aan de bevoegde rechter. Gelet op het feit dat de zaak nog niet is beslist, zijn er (nog) geen “zelfreinigende” maatregelen genomen”. Bij de vraag “Heeft de ondernemer zelfreinigende maatregelen genomen?” heeft [eiseres] geantwoord “Nee”.
De inschrijvingen zijn op 21 november 2022 geopend. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
[eiseres] heeft op 24 november 2022 een brief gestuurd aan de Staat inzake de aanbesteding. Daarin heeft zij, verkort weergegeven, vermeld dat zij zich niet kan vinden in de voortijdige beëindiging van de overeenkomst onderhoud Vaargeul IJmuiden (hierna: de overeenkomst IJmuiden) en dat zij uit dien hoofde geen “zelfreinigende maatregelen” heeft genomen zoals die in een UEA worden benoemd. Zij stelt echter wel vooruitlopend op de uitkomst van dat geschil een aantal beheersmaatregelen te hebben genomen om de escalatie van dergelijke situaties in de toekomst te voorkomen. Zij stelt dat die maatregelen ook relevant zijn voor de aanbesteding. De maatregelen zijn volgens [eiseres] genomen op het gebied van samenstelling van haar projectteam waterbouw, op het gebied van inschrijven op aanbestedingen en in het kunnen beschikken over voldoende eigen materieel voor opdrachten. [eiseres] heeft in de brief deze maatregelen nader toegelicht. Bij de maatregel “voldoende eigen capaciteit en materieel” maakt [eiseres] melding van de vergroting van haar capaciteit voor het uitvoeren van projecten door het in de vaart nemen van het baggerschip [Baggerschip X] .
De Staat heeft daarna op 19 december 2022 een bericht gestuurd aan [eiseres] . De Staat stelt [eiseres] daarin onder meer in de gelegenheid om aan te tonen dat zij voldoende, concrete, technische, organisatorische en personele maatregelen heeft getroffen om haar betrouwbaarheid in de uitvoering van het contract te bewijzen. De Staat vraagt om daarbij meer in het bijzonder in te gaan op de vragen:
“- Welke uitgangspunten worden door u gehanteerd om te bepalen of u voldoende eigen capaciteit beschikbaar heeft?
- Wat is de door u berekende inzet van het beoogde baggervaartuig op het project Eemsgeul in kalenderdagen per jaar, uitgaande van de bij uw bedrijf gebruikelijk inzet van zes dagen per week?”
[eiseres] heeft hier op 21 december 2022 op geantwoord. Daarbij heeft [eiseres] aangeboden om desgewenst ook de integrale planning te verstrekken. De Staat heeft op 22 december 2022 aan [eiseres] bericht dat zij graag de integrale planning ontvangt. De Staat verzoekt daarnaast de benodigde inzet te onderbouwen door een bijlage in te vullen en toe te zenden. [eiseres] heeft dat gedaan.
De Staat heeft vervolgens op 2 maart 2023 aan [eiseres] bericht dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, omdat op haar van toepassing is de in artikel 3.1 lid 1 van de aanbestedingsleidraad vermelde uitsluitingsgrond. Volgens de Staat staat vast dat deze uitsluitingsgrond op [eiseres] van toepassing is, omdat de overeenkomst IJmuiden met ingang van 24 januari 2022 vroegtijdig is ontbonden vanwege aanzienlijke en voortdurende tekortkomingen in de uitvoering van die overeenkomst. Dat betekent volgens de Staat dat [eiseres] in uitgangspunt dient te worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Daarvan kan volgens de Staat worden afgezien indien [eiseres] naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft getroffen om het geschonden vertrouwen te herstellen. De Staat stelt [eiseres] in de gelegenheid te hebben gesteld om dit te onderbouwen en verduidelijken. Na verwijzing naar de door [eiseres] in dat kader verstrekte informatie, stelt de Staat:
“Samengevat heeft u de volgende beheersmaatregelen genoemd:
-
Samenstelling projectteam waterbouw: herorganisatie van de projectorganisatie
-
Proces van inschrijven op aanbestedingen: toepassen van een integrale afweging/ capaciteitstoets op in te zetten materieel en vaartuigen op basis van de eigen beschikbare capaciteit
-
Voldoende eigen capaciteit en materieel: uitbreiding vloot (verdubbeling) met de recente aanschaf van de [Baggerschip X] ( [...] )
Ten aanzien van beheersmaatregel 1 is Rijkswaterstaat van mening dat de genomen maatregel mogelijk kan bijdragen aan een betere projectbeheersing. Echter, de maatregel wordt niet concreet gemaakt door bijvoorbeeld de kennis en competenties van de aangeboden projectteamleden te presenteren. Ook ontbreekt een uitleg over de rolverdeling en een toelichting waarom de gewijzigde rolverdeling een herhaling zou kunnen voorkomen. Overigens was de samenstelling van het projectteam niet bepalend voor de ontbinding van het contract IJmuiden, waardoor deze maatregel niet relevant is voor de vraag of daarmee herhaling van de situatie van contract IJmuiden kan worden voorkomen. Beheersmaatregelen 2 en 3 zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. De door u opgestuurde informatie, waaronder een integrale planning en productiegegevens, zijn door ter zake doende deskundigen van Rijkswaterstaat beoordeeld. De bevindingen van de deskundigen zijn voorts door een onafhankelijke externe expert geverifieerd.
Rijkswaterstaat concludeert dat er circa 28 tot 33 % meer tijd op de Eemsgeul benodigd is om de contractuele verplichtingen na te komen dan waar u vanuit bent gegaan in de productieonderbouwing die wij van u ontvangen hebben.
Aangezien u heeft aangegeven dat sleephopperzuiger [Baggerschip X] voor 60% van de tijd op het onderhavige contract Eemsgeul ingezet zal worden, is de totaal beschikbare capaciteit van het schip onvoldoende om alle genoemde werken in uw integrale planning met dit schip uit te voeren. Verder is van de genoemde schepen in uw planning enkel de [Baggerschip X] geschikt om dit werk uit te voeren, vanwege de technische eis die hieraan in het contract Eemsgeul is gesteld (minimaal 6000 DWT). Ondanks dat u nu over meer eigen materieel beschikt, blijkt uit hetgeen u heeft aangeleverd dat de [Baggerschip X] meer tijd nodig heeft op het project Eemsgeul dan waar u nu vanuit bent gegaan in uw planning. Aangezien u aangeeft in uw planning dat dit schip ook op andere projecten wordt ingezet, toont u met de door u geleverde stukken onvoldoende aan dat het schip voldoende beschikbaar is voor het onderhavige contract Eemsgeul. De maatregel biedt mij derhalve onvoldoende vertrouwen dat een herhaling van de situaties die zich bij de uitvoering van het contract IJmuiden hebben voorgedaan worden voorkomen.
Dit betekent dat Rijkswaterstaat de getroffen beheersmaatregelen, zoals benoemd in uw brief d.d. 24 november 2022, onvoldoende acht en dat u op grond van artikel 2.13.7 sub g van het ARW 2016 en artikel 2.87 lid 1 sub g van de Aanbestedingswet 2012 wordt uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding.”
4 Het geschil
[eiseres] vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
primair:
de Staat te gebieden het besluit van 2 maart 2023 tot uitsluiting van [eiseres] van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure in te trekken en de Staat te gebieden – voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen – de inschrijving van [eiseres] te betrekken in de verdere beoordeling, met inachtneming van hetgeen volgt uit dit vonnis;
subsidiair:
de Staat te verbieden uitvoering te geven aan de ongeldigverklaring van [eiseres] en de Staat te gebieden de ongeldigverklaring daadwerkelijk en deugdelijk te motiveren, waarbij een nieuwe Alcateltermijn van twintig dagen dient te worden verstrekt;
zowel primair als subsidiair:
de Staat te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, een en ander op de wijze zoals in de dagvaarding nader omschreven.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Bij de beantwoording van de vraag of de Staat [eiseres] terecht heeft uitgesloten van de aanbesteding gaat het – gezien hetgeen de Staat aan [eiseres] heeft bericht – alleen om de vraag of [eiseres] voldoende heeft aangetoond dat zij met het door haar nieuw aangeschafte schip voldoende capaciteit kan leveren voor het werk Eemsgeul. Dat heeft [eiseres] met de door haar overgelegde berekeningen en planningen voldoende aangetoond. Er is geen enkele reden om daaraan te twijfelen. De Staat heeft zijn standpunt dat die capaciteit onvoldoende is daartegenover niet met concrete en verifieerbare feiten onderbouwd, zodat dat niet redengevend kan zijn voor de uitsluiting. De inschrijving van [eiseres] is dus ten onrechte in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Subsidiair is de motivering van de Staat om [eiseres] van verdere deelname uit te sluiten ontoereikend, waardoor [eiseres] zich daar onvoldoende tegen kan verweren.
De Staat en [de B.V.] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
[de B.V.] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gelasten [eiseres] uit te sluiten van de aanbesteding, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten. Verkort weergegeven stelt [de B.V.] daartoe dat toelating van [eiseres] tot de aanbesteding in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel en dat zij er belang bij heeft dat [eiseres] wordt uitgesloten van deelname aan de aanbesteding.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Staat met betrekking tot de vorderingen van [de B.V.] hierna worden besproken.