Rechtbank Den Haag, 16-10-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:16589, C/09/651213 / KG ZA 23-638
Rechtbank Den Haag, 16-10-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:16589, C/09/651213 / KG ZA 23-638
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 16 oktober 2023
- Datum publicatie
- 22 november 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:16589
- Zaaknummer
- C/09/651213 / KG ZA 23-638
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbestedingsprocedure. Europese aanbesteding. Inschrijving terzijde gelegd vanwege niet voldoen aan geschiktheidseis. Referentieopdracht voldoet niet aan gestelde minimumvereisten.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
Zaaknummer: C/09/651213 / KG ZA 23-638
Vonnis in kort geding van 16 oktober 2023
in de zaak van
LOYALTY MAKERS B.V. te Weesp,
eisende partij,
hierna te noemen: Loyalty Makers,
advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN DEFENSIE, DEFENSIE ONDERSTEUNINGSCOMMANDO) te Den Haag,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen
KEIRETSU EUROPE B.V. te Rotterdam,
hierna te noemen: Keiretsu,
advocaten mr. P.J. Velthuizen en mr. S. Buter te Rotterdam.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 12; - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
- de conclusie van antwoord met productie 1.
Op 2 oktober 2023 is de mondelinge behandeling gehouden. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door Loyalty Makers en Keiretsu pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Vonnis is tijdens de zitting bepaald op vandaag.
2 Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
Keiretsu heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Loyalty Makers en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Loyalty Makers en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Keiretsu is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Bovendien is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor de levering van relatiegeschenken. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De economisch meest voordelige inschrijving is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding.
De Staat heeft de benodigde voorwaarden neergelegd in de Leidraad Europese Aanbesteding van 31 januari 2023 met bijlagen (hierna: de leidraad). Uit paragraaf 2.5.3 van de leidraad volgt dat de inschrijvers moeten voldoen aan diverse eisen van technische- en beroepsbekwaamheid. De inschrijvers moeten aan de hand van referenties aantonen dat zij over drie verschillende (kern-)competenties beschikken:
“2.5.3 Technische- en beroepsbekwaamheid
Referenties
U moet aantonen dat u over de volgende (kern-)competenties beschikt om de onderhavige opdracht uit te kunnen voeren:
a. competentie : Uit de referentie dient te blijken dat Inschrijver ervaring heeft met het leveren van relatiegeschenken aan de zakelijke markt. U dient aan te tonen dat u naar tevredenheid (van de klant) de opdracht voor één of meerdere opdrachtgevers heeft uitgevoerd waarbij:
- De keuze voor de artikelen via een digitale webwinkel wordt aangeboden;
- De jaarlijkse opdrachtwaarde groter of gelijk is aan € 450.000, exclusief btw;
- Er minimaal vijf verschillende afleveradressen (postadressen) zijn.
b. competentie: Uit de referentie dient te blijken dat Inschrijver ervaring heeft met het regelmatig (laten) toepassen van verschillende druktechnieken voor relatiegeschenken. U dient aan te tonen dat u naar tevredenheid (van de klant) de opdracht voor één of meerdere opdrachtgevers heeft uitgevoerd voor de zakelijke markt waarbij:
- minimaal 4 van de volgende druktechnieken zijn toegepast: borduren, digitaal drukken, zeefdrukken, tampon-drukken, blind-drukken, laser-graveren, doming, etc.;
- De jaarlijkse opdrachtwaarde groter of gelijk is aan € 300.000, exclusief btw.
c. competentie Uit de referentie dient te blijken dat Inschrijver ervaring heeft met het leveren en bezorgen van custom-made artikelen, waarbij de artikelen vóór de productie moeten zijn ontworpen en ontwikkeld door gebruikmaking van mallen/ markiezen. Er mag dus geen sprake zijn van reeds bestaande representatieartikelen. U dient aan te tonen dat u naar tevredenheid (van de klant) de opdracht voor één opdrachtgever in één opdracht heeft uitgevoerd waarbij:
- De jaarlijkse opdrachtwaarde groter of gelijk is aan € 40.000, excl. BTW.
Het voldoen aan de onder a, b en c vermelde (kern-)competenties, toont u aan door
het overleggen van referentieopdrachten.”
Verder zijn in de leidraad de volgende voorwaarden gesteld waaraan de referenties van de inschrijvers moeten voldoen:
“Voorwaarden aan de referentie(s):
-
Indien gebruik wordt gemaakt van een nog niet (geheel) afgeronde opdracht mag alleen het werkelijk behaalde resultaat van de opdracht worden opgegeven en niet een prognose van het te verwachten resultaat;
-
Een referentie mag voor meerdere competenties worden gebruikt;
-
De referentieopdracht mag niet ouder zijn dan drie jaar gerekend vanaf de
sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving;
Indien de referentieopdracht is uitgevoerd in een samenwerkingsverband, dient u
aan te geven welke werkzaamheden door u zijn uitgevoerd, welke resultaten door
u zijn behaald en wat de opdrachtwaarde van uw aandeel was. Indien u een beroep doet op een derde, en de derde heeft de opdracht uitgevoerd in een samenwerkingsverband, dient de derde dit aan te geven en moet deze derde ook
bij deze opdracht worden ingezet;
Referentieopdrachten die niet voldoen aan de hierboven gestelde (kern)competenties en voorwaarden, zijn ongeldig en worden niet in de beoordeling meegenomen.
De Inschrijver vult per referentie het model referentieopdrachten (bijlage 5) in en dient deze in. Door indiening van een referentie geeft de Inschrijver aan de Aanbestedende dienst toestemming om de referentie(s) te verifiëren.”
De termijn voor inschrijving sloot op 14 maart 2023. Zowel Loyalty Makers als Keiretsu hebben op de aanbesteding ingeschreven. Loyalty Makers heeft ter onderbouwing van kerncompetenties a. en b. als referentieopdracht een overeenkomst met Holland Casino opgegeven. De looptijd van deze overeenkomst was van 1 april 2013 tot en met 31 december 2020. In haar inschrijving heeft Loyalty Makers over de opdrachtwaarde het volgende vermeld:
“De gemiddelde opdrachtwaarde per jaar t/m 2020 bedraagt € 532.891,28.”
Bij e-mail van 20 maart 2023 heeft de Staat de volgende verduidelijkingsvraag aan Loyalty Makers gesteld:
“b. Referentie A: Ter verduidelijking. Referenties ouder dan 3 jaar worden niet meegenomen in de beoordeling. Kunt u aangeven of dat de opdrachtwaarde in 2020 in of ex btw betreft en of dat de hoogte > is dan € 450K in dat jaar.”
In reactie daarop heeft Loyalty Makers diezelfde dag aan de Staat, voor zover relevant, het volgende bericht:
“Hierbij bevestigen wij:
(...)
B: De opdrachtwaarde van de betreffende referentieopdracht bedroeg in 2020 € 516.758,91 ex. BTW.”
Op 31 mei 2023 heeft de Staat de opdracht voorlopig gegund aan Loyalty Makers.
Naar aanleiding van de binnengekomen bezwaren op de gunningsbeslissing heeft de Staat op 26 juni 2023 aan Loyalty Makers verzocht om informatie over de omzet exclusief btw in het jaar 2020, uitgesplitst per maand.
Bij e-mail van 27 juni 2023 heeft Loyalty Makers daarop als volgt geantwoord:
“In reactie op onderstaand bericht zend ik je bijgaand een overzicht van de omzet die binnen de referentieopdracht Holland Casino is behaald in de periode 2013 tot en met 2020. Zoals verzocht hebben we de omzet die is behaald in 2020 uitgesplitst per maand.
Voor de goede orde wijzen wij op het volgende. In paragraaf 2.5.3 van de leidraad is bepaald dat de referentieopdracht niet ouder mag zijn dan drie jaar gerekend vanaf de
sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving. De referentieopdracht Holland Casino liep door tot 1 januari 2021 en voldoet dus aan deze randvoorwaarde.
In de leidraad is niet bepaald dat alleen omzet die minder dan drie jaar voor de datum van
inschrijving is behaald in beschouwing wordt genomen. Het Ministerie zou onze inschrijving dan ook niet ongeldig kunnen verklaren, omdat de omzet die binnen de referentieopdracht Holland Casino na 13 maart 2020 is behaald lager is dan € 450.000 (Kerncompetentie A) of € 300.000 (Kerncompetentie B). Dit zou neerkomen op het stellen van een aanvullende eis en dat is niet geoorloofd.”
Als bijlage bij deze e-mail heeft Loyalty Makers het volgende overzicht bijgevoegd:
ivm privacy overwegingen niet gepubliceerd
Bij brief van 27 juni 2023 heeft de Staat de inschrijving van Loyalty Makers ongeldig verklaard en het voorlopig gunningsvoornemen aan Loyalty Makers ingetrokken. Loyalty Makers heeft hiertegen bij brief van 3 juli 2023 bezwaar gemaakt.
Op 10 juli 2023 heeft de Staat aan Loyalty Makers bericht dat hij niet zal terugkomen op intrekking van de gunningsbeslissing. Op diezelfde dag heeft de Staat de opdracht voorlopig gegund aan Keiretsu.