Rechtbank Den Haag, 27-10-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17929, C/09/653659 / KG ZA 23-728
Rechtbank Den Haag, 27-10-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17929, C/09/653659 / KG ZA 23-728
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 oktober 2023
- Datum publicatie
- 6 december 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:17929
- Zaaknummer
- C/09/653659 / KG ZA 23-728
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Winnaar is na voorlopige, maar voor definitieve gunning en voor in aanbestedingsstukken opgenomen aanvangsdatum, begonnen met werkzaamheden en daarbij is gebleken dat zij niet heeft voldaan aan één van de uitvoeringseisen. Geen sprake van ongeldige inschrijving winnaar. Eiseres stelt dat winnaar gespeculeerd heeft op medewerking Gemeente bij haar wens om eerder met de werkzaamheden te starten en dat zij daardoor met een substantieel lagere prijs heeft ingeschreven. Van ontoelaatbare speculatie geen sprake. Geen houvast voor stelling dat dat winnaar op voorhand al kon aannemen dat zij werkzaamheden eerder kon starten. Uitzonderlijke situatie waarin na beoordeling van de inschrijvingen, maar voor definitieve gunning is gebleken dat winnaar bij een deel van de uitvoering van de opdracht niet heeft voldaan aan gestelde uitvoeringseis. Dit aspect moet binnen de grenzen van de met winnaar te sluiten overeenkomst worden opgelost. De mate waarin winnaar niet heeft voldaan aan de uitvoeringseisen is niet van dien aard dat nu al evident is dat zij niet aan de gestelde eisen zal voldoen en toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van de bestekseisen. Ook geen grond voor heraanbesteding. Hoewel na bekendmaking van de inschrijvingen kortstondig is afgeweken van het in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte aanvangsmoment ligt daarin niet besloten een zodanige onduidelijkheid van de aanbestedingseisen en – voorwaarden dat heraanbesteding noodzakelijk zou zijn om (alsnog) een gelijk speelveld te creëren. Evenmin sprake van wezenlijke wijziging van de opdracht.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/653659 / KG ZA 23-728
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2023
in de zaak van
Van Kessel Wegenbouw B.V. te Geldermalsen, gemeente West Betuwe,
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen:
Gemeente Zuidplas te Nieuwerkerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas,
gedaagde,
advocaten mrs. J.H.C.A. Muller en J. Bakker te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Van Kessel’ en ‘de Gemeente’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en daarna overgelegde producties 1 tot en met 16;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de conclusie van antwoord met productie.
Op 11 oktober 2023 is de mondelinge behandeling gehouden. Hierbij zijn door Van Kessel pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2 De feiten
Op grond van de stukken en van wat er tijdens de zitting is besproken, gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten.
De Gemeente heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het aanbrengen van voorbelasting op een stuk grond dat bestemd is voor een nieuwbouwproject in Zevenhuizen. Het doel van de aanbesteding is om met één inschrijver een overeenkomst te sluiten die de opdracht zal uitvoeren. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs.
In de Inschrijvingsleidraad staat in hoofdstuk 2 (Planning aanbestedingsprocedure) de volgende, indicatieve, planning:
In het Bestek is in deel 1, paragraaf 5 (Tijdsbepaling) opgenomen dat het werk uiterlijk 18 weken na datum aanvang moet worden opgeleverd en dat de aanvangsdatum van het werk is gesteld op week 34 van 2023 (dat is de week die begint op maandag 21 augustus 2023). In het Bestek staat verder, voor zover nu relevant:
- In paragraaf 6 van onder 2.1:
“Vergunningen
De volgende vergunningen zijn door de opdrachtgever aangevraagd en worden na opdracht verstrekt aan de aannemer]:
- Watervergunning
- Omgevingsvergunning
De vergunningen worden na opdracht verstrekt.”
- In bestekspost 235:
“ Ophoging
De ophoging van het grondpakket dient te gebeuren in slagen van 0,5 m. Na het aanbrengen van een slag dient een rustperiode van 2 weken in acht genomen te worden.”
- -
-
In bestekspost 2351 staat omschreven dat gewerkt moet worden met de grondsoort ‘zand voor zandbed’ en in paragraaf 22.02.01 lid 4 van deel 3 van het bestek staat dat de te verwerken grond ontdaan moet zijn van puin en ander grof afval.
- -
-
In bestekspost 111110 is opgenomen dat ‘1x bij aanvang werk’ een bewonersavond moet worden georganiseerd voor de naastgelegen wijk.
- -
-
In paragraaf 01.13.06 van deel 3 van het bestek wordt omschreven dat van de aannemer een algemeen tijdschema en een gedetailleerd werkplan wordt verlangd
- -
-
In paragraaf 62.12.01 lid 2 van deel 3 van het bestek staat dat de aannemer voor werken op of langs bestaande, voor het verkeer opengestelde wegen, in verband met de te nemen verkeersmaatregelen ten minste één week voor aanvang van het werk de te nemen verkeersmaatregelen ter goedkeuring moet indienen bij de directie
Bijlage 3 bij het Bestek is het V&G-plan Ontwerpfase. Hierin staat voor zover nu relevant het volgende:
“ 2 Bouwwerkgegevens
Het werk bestaat in hoofdzaak uit:
Het uitvoeren van voorbelastingswerkzaamheden, bestaande uit:
het verwijderen van grasmat en overige obstakels (functie vrij maken);
het aanbrengen van verticale en horizontale drainage;
het aanbrengen van een voorbelasting met zand;
het aanbrengen een voorbelasting met (gebiedseigen) grond;
het aanbrengen van tijdelijke duikers en greppels/sloten;
bijkomend werk.”
Er zijn drie vragen gesteld over de aanvangsdatum van het werk zoals opgenomen in het bestek en de datum waarop de definitieve gunning plaatsvindt, omdat deze data niet overeen komen. In de op 31 juli 2023 gepubliceerde Nota van Inlichtingen zijn deze vragen (opgenomen als vraag 2, 14 en 26) telkens als volgt beantwoord:
“De gunningsdatum is 1 september, aanvangsdatum week 36.”
Week 36 is (in 2023) de week die begint op maandag 4 september 2023.
Tien geïnteresseerden hebben ingeschreven op de aanbesteding, waaronder Van Kessel en [de Firma] (hierna: ‘[de Firma]’). Het proces-verbaal van inschrijvingen is op 9 augustus 2023 met de inschrijvers via TenderNed gedeeld. Alle inschrijvers konden toen zien op welke plek zij waren geëindigd in de ranking.
Op 11 augustus 2023 heeft [de Firma] aan de Gemeente gevraagd of zij op 14 augustus 2023 voor eigen rekening en risico mocht beginnen met werkzaamheden. De Gemeente heeft daarvoor toestemming verleend.
Op 14 augustus 2023 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verzonden. Uit deze gunningsbeslissing blijkt dat [de Firma] als eerste is geëindigd en dat Van Kessel als tweede is geëindigd. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat [de Firma] heeft ingeschreven met een inschrijfsom van € 1.088.000,= en Van Kessel met een inschrijfsom van € 1.370.000,= . Verder staat er in de voorlopige gunningsbeslissing dat indien een inschrijver zich niet de beslissing kan vinden binnen een termijn van twintig dagen een kort geding aanhangig gemaakt worden en dat de Gemeente na het ongebruikt verstrijken van die termijn de aanbesteding zal afronden door het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver. Als er een kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal de Gemeente de uitkomst van dat kort geding afwachten voordat de aanbesteding wordt afgerond.
[de Firma] heeft op 15 augustus 2023 een shovel naar de grondlocatie van de opdracht gebracht en rijplaten geplaatst. [de Firma] heeft op 16 en 17 augustus 2023 ongeveer 2.500 m3 zand aangereden naar het depot op de grondlocatie en met name een werkvloer gemaakt.
Op 17 augustus 2023 heeft de Gemeente [de Firma] telefonisch en per e-mail verzocht de werkzaamheden te staken. In de op 17 augustus om 15.12 uur verzonden e-mail van de Gemeente aan [de Firma] staat het volgende:
"Beste [Naam 1],
Als het goed is heeft [Naam 2] je telefonisch al op de hoogte gebracht, maar hierbij even de mail ter bevestiging dat er een bezwaar van een van de inschrijvers is binnen gekomen bij de aanbesteding van de voorbelasting [...], binnen de gestelde alcatelperiode.
Gezien dit feit, wil de gemeente dat buiten de werkzaamheden per direct gestaakt
worden en de alcateltermijn afwachten.
(...)”
De in de e-mail bedoelde inschrijver is een andere inschrijver dan Van Kessel. [de Firma] heeft naar aanleiding hiervan de werkzaamheden gestaakt.
Op 18 augustus 2023 heeft Van Kessel schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en de aangevangen werkzaamheden. Deze bezwaren heeft zij bij brief van 23 augustus 2023 nog aangevuld. Op 25 augustus 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Van Kessel en de Gemeente. In dit gesprek heeft de Gemeente aan Van Kessel laten weten dat de werkzaamheden zijn gestaakt en dat zij niet op de gunningsbeslissing terugkomt. Dit standpunt heeft de Gemeente later nog bevestigd in een e-mail van 28 augustus 2023.
De Gemeente is nog niet overgegaan tot definitieve gunning overgegaan en sinds 17 augustus 2023 voert [de Firma] geen werkzaamheden meer uit op het terrein.
3 Het geschil
Van Kessel vordert, – zakelijk weergegeven:
-
de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen op de opdracht te gunnen aan [de Firma], althans, voor zover gunning van de opdracht al heeft plaatsgevonden, de overeenkomst met [de Firma] te ontbinden;
-
de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 14 augustus 2023 in te trekken;
-
als de Gemeente de opdracht nog wil gunnen:
a. primair: de Gemeente te gebieden de inschrijving van [de Firma] als ongeldig terzijde te leggen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;
b. subsidiair: de Gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
Daartoe voert Van Kessel – samengevat – het volgende aan.
De Gemeente heeft volgens Van Kessel ten onrechte toegestaan dat [de Firma] al kort na voorlopige gunning en voor week 36 aanving met de werkzaamheden. De stand still-periode is niet afgewacht. [de Firma] heeft de partij grond die zij heeft verwerkt waarschijnlijk goedkoop kunnen krijgen. Door de grond direct te verwerken, bespaart [de Firma] transport- en opslagkosten. Bovendien heeft [de Firma], zo heeft Van Kessel ter plaatse opgemeten, in één arbeidsgang ruim één meter zand opgehoogd, in plaats van – zoals voorgeschreven – in twee ophoogslagen. Ook dit bespaart kosten. [de Firma] heeft bij inschrijving mogelijk erop gespeculeerd dat de Gemeente er aan zou meewerken dat zij eerder met de werkzaamheden zou kunnen beginnen. Zij heeft met een substantieel lagere prijs kunnen inschrijven dan haar concurrenten. Hier komt nog bij dat de werkzaamheden zonder daartoe vereiste vergunning hebben plaatsgevonden – de vergunningen zouden immers pas worden verstrekt na opdrachtverlening – en dat de gebruikte zandsoort geen “zand voor zandbed” betreft en niet is ontdaan van puin en ander grof afval.
Volgens Van Kessel is de inschrijving van [de Firma] ongeldig, omdat deze is gebaseerd op andere uitgangspunten dan voorgeschreven in het bestek. De verwerkte grond voldeed niet aan de eisen van het bestek, het aanbrengen van grond is niet gedaan met ophoogslagen van 0,5 meter, er is niet gestart in week 36 en er is niet zoals voorgeschreven gewerkt conform vergunningen. Ook als de inschrijving van [de Firma] wel geldig is, moet de gunningsbeslissing volgens Van Kessel worden ingetrokken en dan moet – als de Gemeente de opdracht nog wil gunnen – heraanbesteding plaatsvinden. Allereerst omdat er aan de aanbestedingsprocedure dan dermate fundamentele gebreken kleven dat een heraanbesteding de enige logische consequentie is. Aan [de Firma] zijn wederrechtelijke voordelen toegekend waarop andere inschrijvers in redelijkheid niet bedacht waren en die ertoe hadden kunnen leiden dat andere inschrijvers een andere inschrijving hadden gedaan. De inschrijvingen zijn dus gebaseerd op andere uitgangspunten en daarom zijn de inschrijvingen onvergelijkbaar. Daarnaast is er sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht waarin de aanbestedingsstukken niet voorzien, doordat [de Firma] is toegestaan al in week 32 te starten met werken, zonder vergunningen, met ophoogslagen van ongeveer 1 meter in één keer zonder rustperiode en metingen, met grond die niet voldoet aan de bestekeisen en door ook ander besteksvoorschriften niet in acht te nemen. Deze wijzigingen leveren [de Firma] economisch voordeel op en wijzigen het economisch evenwicht van de opdracht. Ook deze wezenlijke wijziging moet tot heraanbesteding leiden.
De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.