Rechtbank Den Haag, 08-11-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17965, C/09/654372 / KG ZA 23-817
Rechtbank Den Haag, 08-11-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17965, C/09/654372 / KG ZA 23-817
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 8 november 2023
- Datum publicatie
- 13 december 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:17965
- Zaaknummer
- C/09/654372 / KG ZA 23-817
Inhoudsindicatie
Kort geding. Open house-inkoopprocedure. WMO-zorg. Geen rechtsverwerking, Aanbestedingswet niet van toepassing. Gemeente heeft vrijheid geschiktheidseisen in inkoopprocedure zodanig in te richten dat deze tegemoet kopen aan haar eigen inkoopbehoefte en waarmee zij de wettelijke plichten die zij heeft op grond van de Wmo zoveel mogelijk kan waarborgen. Zij mag daarbij ook eisen stellen die wettelijke minimumeisen overstijgen. Eiseres hoeft als kleine ondernemer op grond van artikel 2:396 lid 7 BW geen controleverklaring door een accountant te laten opstellen, maar dat staat er gelet op de vrijheid die de Gemeente heeft niet aan de in de weg dat de Gemeente in de inkoopprocedure wel verlangt dat zo’n verklaring wordt overgelegd. Eis is niet disproportioneel of onrechtmatig.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/654372 / KG ZA 23-817
Vonnis in kort geding van 8 november 2023
in de zaak van
Mutatio Zorg Nederland B.V. te Wateringen,
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen:
Gemeente Den Haag te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. L.M. Engels en M.C. Briaire te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Mutatio’ en ‘de Gemeente’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en daarna overgelegde producties;
- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord, met producties.
Op 25 oktober 2023 is de mondelinge behandeling gehouden. Hierbij zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente is (in de gemeente Den Haag) op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) verantwoordelijk voor het ondersteunen van de zelfredzaamheid en participatie van inwoners met een beperking, chronische psychische of psychosociale problemen. De Gemeente contracteert in verband daarmee zorgaanbieders die maatwerkarrangementen kunnen bieden. Een inwoner die recht heeft op zorg op grond van de Wmo kan gebruik maken van een door de Gemeente gecontracteerde zorgaanbieder, maar kan er ook voor kiezen om zelf Wmo-zorg in te kopen door middel van een persoonsgebonden budget (pgb).
Mutatio is een zorgaanbieder die Wmo-zorg biedt. Zij heeft momenteel geen overeenkomst met de Gemeente, maar biedt in de gemeente Den Haag wel Wmo-zorg, doordat inwoners met hun pgb zorg bij haar inkopen.
De Gemeente contracteert zorgaanbieders voor de Wmo-zorg via een ‘open house’-inkoopprocedure. De open house-aanmeldingsprocedure Wmo Maatwerkarrangementen 2020 (hierna: de Aanmeldingsprocedure) is voor het eerst geopend op 19 juli 2019. Daarna heeft jaarlijks een nieuwe toetredingsronde plaatsgevonden, waarbij nieuwe zorgaanbieders zich kunnen aanbieden. Ingevolge de Aanmeldingsprocedure wordt met alle zorgaanbieders die voldoen aan de gestelde minimumeisen een raamovereenkomst gesloten. Zorgaanbieders waar eerder een raamovereenkomst mee is gesloten hoeven zich nieuwe aanmeldingsrondes niet opnieuw aan te melden.
Op 10 augustus 2023 heeft de Gemeente een nieuwe toetredingsronde voor de Wmo Maatwerkarrangementen 2020 aangekondigd. In de op 29 augustus 2023 gepubliceerde Inkoopleidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“(...)
Procedure
De inkoop vindt plaats middels een open house procedure. Dit is een Aanmeldingsprocedure waarbij met alle partijen die zich hebben aangemeld en voldoen aan de gestelde voorwaarden een Raamovereenkomst wordt gesloten. Deze vorm van inkoop is geen aanbesteding in de zin van de Aanbestedingswet. Daarom zijn de regels met betrekking tot de aanbestedingsprocedures niet van toepassing.
(...)
Tegenstrijdigheden, onjuistheden, onduidelijkheden en bezwaren
De onderhavige Inkoopleidraad (inclusief Bijlagen) is met grote zorg samengesteld. Indien een document volgens een Aanbieder tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden bevat, dient de Aanbieder dat zo snel mogelijk te melden. Ook als een Aanbieder bezwaren heeft tegen de inhoud van de documentatie en/of de gevolgde procedure en de daarin vermelde eisen dient hij dit zo spoedig mogelijk schriftelijk kenbaar te maken. In ieder geval dient de Aanbieder tegenstrijdigheden, onjuistheden, onduidelijkheden of bezwaren uiterlijk in de Vragenronde schriftelijk kenbaar te maken.
Nadien kan de Aanbieder geen beroep meer doen op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de Inkoopleidraad (inclusief Bijlagen) en heeft de Aanbieder zijn rechten ter zake verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren.
(...)
Ondertekening van de Aanmelding
(...)
Met het doen van een Aanmelding gaat de Aanbieder akkoord met de gevolgde procedure en de inhoud van deze Inkoopleidraad inclusief alle Bijlagen. De Aanbieder bevestigt dit door ondertekening van de ‘Verklaring van Aanmelding MWA 2020’, die deel uitmaakt van zijn Aanmelding.
(...)
Onvoorwaardelijke Aanmelding
Het onder voorwaarden en/of voorbehoud doen van een Aanmelding betekent het ontbreken van instemming met het in deze Inkoopleidraad gestelde en maakt de Aanmelding ongeldig. Indien een Aanbieder in de voorgeschreven verklaringen en/of modellen aangeeft te voldoen aan een eis maar hieraan elders in de Aanmelding voorwaarden verbindt, geldt dit tevens als een voorwaardelijke Aanmelding die tot ongeldigheid van de Aanmelding leidt.
2 Overige Voorwaarden
Bezwaar tegen afwijzing
(...)
Wanneer een Aanbieder bezwaar heeft tegen de beslissing dan dient deze Aanbieder binnen 20 kalenderdagen na de datum van verzending van de mededeling van de beslissing door betekening van een dagvaarding (ten kantore van de Gemeente) een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. Wordt door de Aanbieder geen kort geding aanhangig gemaakt binnen deze termijn dan gaan de Gemeente ervan uit dat de Aanbieder geen bezwaar heeft tegen de afwijzing en/of de ongeldig c.q. ongeschikt verklaring van de Aanmelding, en vervalt het recht van de Aanbieder hiertegen in rechte op te komen. De Aanbieder heeft in dat geval ook zijn rechten verwerkt in een (bodem)procedure om alsnog een vordering tot het sluiten van een Raamovereenkomst of tot schadevergoeding in te stellen.
In het belang van een snelle en goede voortgang wordt iedere belanghebbende verzocht om de Gemeente, via de contactpersoon van het aanmeldingstraject, zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van het aanwenden van een rechtsmiddel, bij voorkeur door het opsturen van een kopie van de (concept)dagvaarding.
Algemene Geschiktheidseisen
Financiële en economische draagkracht
(...)
Eis 2: financiële draagkracht
De financiële draagkracht van de Aanbieder (en in geval van een Combinatie alle combinanten afzonderlijk) dient zodanig te zijn dat de continuïteit van de Dienstverlening gedurende de looptijd van de Opdracht niet in gevaar komt. Dit is van belang omdat het zorg aan kwetsbaren betreft en een faillissement van Aanbieder of één van de combinanten een overplaatsing van Cliënten betekent hetgeen nadelige gevolgen voor hen heeft.
Aanbieder en in geval van Combinatie iedere combinant afzonderlijk voldoet aan deze eis door middel van het invullen van Uniform Europees Aanbestedingsdocument (Bijlage 7) en dient bij aanmelding voor het contractjaar 2024 een goedkeurende controleverklaring bij de jaarrekening van 2022 aan te leveren. Controleverklaringen met beperking kunnen eveneens als gelijkwaardig bewijsmiddel worden geaccepteerd indien de beperking aantoonbaar niet van invloed is op de continuïteit van de dienstverlening. Dit is uitsluitend ter beoordeling van de Gemeente.
(...)”
In de Inkoopleidraad is ook opgenomen dat uiterlijk 28 augustus 2023 vragen gesteld konden worden, die in de op 6 september 2023 te verstrekken Nota van Inlichtingen beantwoord zouden worden. Aanmeldingen konden uiterlijk op 29 september 2023 ingediend worden.
Mutatio heeft in de inlichtingenrond de volgende vraag gesteld:
“Als klein bedrijf met goede jaarcijfers kunnen wij geen dure controleverklaring inleveren. Wat volstaat in plaats daarvan?”
In de Nota van Inlichtingen is hierop door de Gemeente het volgende antwoord gegeven:
“Zonder de gevraagde controleverklaring kan de gemeente uw inschrijving niet accepteren. Op deze eis kunnen helaas geen uitzonderingen worden gemaakt.”
Bij brief van 15 september 2023 heeft de advocaat van Mutatio aan de Gemeente bericht, kort samengevat, dat Mutatio een onderneming is in de zin van artikel 2:396 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat zij op grond van lid 7 van dat artikel in combinatie met artikel 2:393 BW niet verplicht is haar jaarrekening te laten controleren door een accountant. In de brief staat dat met een contraleverklaring voor haar een bedrag van € 30.000,= tot € 40.000,= gemoeid is. Verder stelt Mutatio in die brief dat de Gemeente handelt in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door een controleverklaring verplicht te stellen en voor kleine ondernemingen geen genoegen te nemen met de lichtere samenstellingsverklaring of beoordelingsverklaring. Daarmee is volgens Mutatio sprake van een onrechtmatige eis. Volgens Mutatio is ook niet proportioneel dat de controleverklaring al bij aanmelding wordt verlangd, omdat voor niets hoge kosten worden gemaakt als de aanmelding niet leidt tot gunning. Om deze redenen verzoekt Mutatio in de brief de Gemeente te bevestigen dat de betreffende eis alsnog wordt aangepast in die zin dat een beoordelings- of samenstellingsverklaring volstaat voor de toepassing van geschiktheidseis 2 van paragraaf 5.1.1 van de Inkoopleidraad en dat deze verklaring pas na gunning ingediend hoeft te worden.
Bij e-mail van 21 september 2023 (om 18.02 uur) heeft de Gemeente als volgt bericht in reactie op voormelde brief:
“(...)
Het betreft een open house procedure waarbinnen de gemeente op dit moment 83 zorgaanbieders heeft gecontracteerd. Alle nieuwe aanmeldingen worden getoetst op de eis voor de controleverklaring. Zoals aangegeven in de Nota van Inlichtingen worden hier geen uitzonderingen op gemaakt; alle aanmelders worden gelijk behandeld.
Hoewel de controleverklaring niet verplicht is voor kleinere zorgaanbieders, is bij de jaarlijkse openstelling gebleken dat het ook voor kleine partijen heel goed mogelijk is deze controleverklaring te verkrijgen.
Uw cliënt was voor de publicatie van de openstelling 2023 op de hoogte van deze eis aangezien uw cliënt zich ook bij de openstelling 2022 heeft aangemeld. Deze aanmelding is onder andere afgewezen op het ontbreken van de gevraagde controleverklaring. Hiermee is het voor uw cliënt redelijkerwijs mogelijk om bij de openstelling 2023 alsnog de vereiste controleverklaring te overleggen.
Voor de jaarrekening 2022 van uw cliënt heeft de accountant een beoordelingsverklaring afgegeven. Hiervoor heeft uw cliënt een bedrag van € 8.250 gereserveerd. Naar onze visie zijn de extra kosten daarom beperkt om deze, met aanvullende werkzaamheden van de accountant, in een controleverklaring om te zetten gelet op de jaaromzet en het balanstotaal. Dat uw cliënt stelt dat met een controleverklaring een bedrag van € 30.000 tot 40.000 gemoeid is, lijkt ons bijzonder hoog ingeschat.
(...)”
Op 26 september 2023 heeft (de advocaat van) Mutatio per e-mail aan de Gemeente laten weten dat zij dit kort geding zou starten, waarbij tevens verhinderdata van de Gemeente zijn opgevraagd. Vervolgens heeft de advocaat van Mutatio de (toenmalig) advocaat van de Gemeente per e-mail van 28 september 2023 geïnformeerd over zittingsdatum en -tijd. Op 29 september is de dagvaarding aan de Gemeente betekend.
Mutatio heeft op 29 september 2023 haar aanmelding voor de Aanmeldingsprocedure ingediend.