Rechtbank Den Haag, 21-11-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:18134, C/09/655192 / KG ZA 23/879

Op 9 februari 2023 heeft SURF B.V. (hierna ‘SURF’), mede namens een aantal deelnemende onderwijsinstellingen, waaronder Aeres, een aanbestedingsprocedure gestart voor de openbare ‘Europese Aanbesteding Multifunctionals’. De opdracht omvat de levering van Multifunctionals en aanverwante dienstverlening en is nader omschreven in het Beschrijvend Document bij de openbare Europese Aanbesteding Multifunctionals van 9 februari 2023 (‘het Beschrijvend Document’), de bijlagen bij het Beschrijvend Document (waaronder ‘Bijlage 03 Gunningscriteria’, ‘Bijlage 04 Dossier Financiële Afspraken’ en ‘Bijlage 06 – Prijzenblad Raamovereenkomst’) en een tweetal nota’s van inlichtingen, waarin antwoord is gegeven op vragen van potentiële inschrijvers. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

De aanbestedingsprocedure bestaat uit de eerste fase, waarin maximaal vijf aanbieders worden geselecteerd waarmee een raamovereenkomst (ROK) wordt gesloten, de zogenoemde ‘ROK-fase’, en de tweede fase, waarin de geselecteerde aanbieders de mogelijkheid hebben om een nadere overeenkomst (NOK) te sluiten voor de levering van Multifunctionals en aanverwante dienstverlening aan deelnemende onderwijsinstellingen, de zogenoemde ‘NOK-fase’. De selectie van een raamcontractant in de NOK-fase vindt plaats door middel van een minicompetitie.

In Bijlage 04 bij het Beschrijvend Document is onder meer opgenomen dat de door Opdrachtnemer te hanteren tarieven worden geacht dekkend te zijn om de prestatie professioneel, kwalitatief goed en conform de servicelevels te leveren (FS 1), dat voor de levering van een prestatie die invulling geeft aan een specifieke behoefte van een Deelnemer de Aanvullende Prestatie met bijbehorende financiële afspraken beschikbaar is (FS 5), dat voor Aanvullende Prestaties door de Opdrachtnemer een passend tarief zal worden aangeboden bij de minicompetitie in de NOK-fase (FS 9) en dat de migratiekosten voor het inrichten en werkend opleveren van de prestatie, waarbij inbegrepen het leveren, inrichten en configureren van apparatuur en software en het instrueren van gebruikers en opleiden van beheerders, door de Opdrachtnemer worden opgegeven in de minicompetitie (FS 16).

Op het Prijzenblad Raamovereenkomst (Bijlage 06 bij het Beschrijvend Document) staat (onderaan) vermeld dat alle groene vakken moeten worden ingevuld. In de groene vakken moeten de inschrijvers per type machine de huurprijs per maand, het all-in onderhoud per afdruk A4, IMACD-diensten per stuk en nietjes per stuk invullen. Verder is op dit Prijzenblad vermeld dat de projectprijzen voor “Initiële levering bij start Nadere Overeenkomst” (bij het onderdeel ‘Project’), voor “Hosting door Raamcontractant” en “Implementatie oplossing” (bij het onderdeel ‘Software – on premise’), voor “Implementatie oplossing” (bij het onderdeel ‘Software – SAAS’), voor “Koppeling servicemanagementsysteem” (bij het onderdeel ‘Support’) en voor alle onderdelen bij het onderdeel ‘Business services’ in de minicompetitie moeten worden aangeboden.

Op 26 april 2023 heeft Konica Minolta een inschrijving voor de ROK-fase ingediend. Zij heeft op het prijzenblad dat zij moest indienen voor onder meer ‘nietjes’ en ‘IMACD-diensten’ een prijs van nul euro aangeboden.

Nadat Konica Minolta desgevraagd aan SURF had bevestigd dat Konica Minolta met nulprijzen heeft ingeschreven voor nietjes, IMACD-diensten en het vaste servicebedrag bij machinetypen 9 en 10, heeft SURF een Raamovereenkomst met Konica Minolta gesloten. In artikel 12.1 van die Raamovereenkomst is bepaald dat de Opdrachtnemer (Konica Minolta) garandeert dat alle door hem in rekening te brengen prijzen te allen tijde marktconform zijn en dat de op het Prijzenblad Raamovereenkomst opgenomen prijzen als maximum moeten worden gehanteerd bij het inschrijven voor een minicompetitie.

Aeres heeft door middel van een ‘Offerteaanvraag minicompetitie Multifunctionals’ van 27 juni 2023, hierna ‘de Offerteaanvraag’, een minicompetitie gehouden voor het sluiten van een nadere overeenkomst voor de levering van Multifunctionals en aanverwante dienstverlening, specifiek toegespitst op de wensen en systemen van Aeres. Voor wat betreft het subgunningscriterium ‘Prijs’ is in die uitnodiging in paragraaf 4.1.1 dezelfde tekst opgenomen als in Bijlage 03 (zie hiervoor in 2.4.).

In de Offerteaanvraag is in paragraaf 4.11 informatie opgenomen met betrekking tot het subgunningscriterium ‘Prijs’. Deze informatie komt overeen met de instructies die zijn opgenomen met betrekking tot de NOK-fase in Bijlage 03 bij het Beschrijvend Document. Verder heeft Aeres als Bijlage 05 bij de Offerteaanvraag het ‘Prijzenblad Nadere Overeenkomst’ verstrekt. Ook op dit Prijzenblad moesten de deelnemers aan de minicompetitie alle groene velden invullen.

In de tweede Nota van Inlichtingen in het kader van de NOK-fase is op vraag 2 “Kunt u bevestigen dat het niet is toegestaan om negatieve bedragen in te vullen in het NOK-prijzenblad?” het volgende antwoord gegeven: “Ja, dit bevestigen wij. Het invullen van negatieve bedragen is niet toegestaan.”

Op 1 september 2023 heeft Konica Minolta een offerte ingediend voor de door Aeres uitgeschreven minicompetitie.

Aeres heeft Konica Minolta op 6 september 2023 schriftelijk verzocht om nader te onderbouwen hoe het kan dat Konica Minolta voor de onderdelen ‘Implementatie oplossing’, ‘Eenmalige migratiekosten’ en ‘Compensatie CO2 uitstoot (AS1)’ op het Prijzenblad een prijs van nul euro heeft ingevuld. Aeres heeft daarbij toegelicht dat inschrijvingen met een te scherpe prijsstelling (abnormaal laag of hoog) niet voor gunning in aanmerking komen. Konica Minolta heeft de vragen van Aeres op 6 september 2023 als volgt beantwoord:

Bij brief van 25 september 2023 heeft Aeres aan Konica Minolta meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig is gekwalificeerd en dat deze terzijde wordt gelegd, samengevat omdat uit de aanbestedingsstukken blijkt dat migratie en implementatie door de inschrijver in de minicompetitie moeten worden beprijsd, terwijl uit het antwoord van Konica Minolta van 6 september 2023 volgt dat Konica Minolta die onderdelen al heeft meegenomen in de plafondbedragen die zijn vastgelegd in de ROK-fase. Volgens Aeres is het echter niet geoorloofd om de prijzen voor implementatie en migratie al in de ROK-fase en niet pas in de fase van de minicompetitie mee te nemen.

Konica Minolta heeft op 5 oktober 2023 bij Aeres schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de gunningbeslissing. Vervolgens is Konica Minolta door Aeres overeenkomstig de Uitnodiging minicompetitie uitgenodigd voor een dialoog. Tijdens deze dialoog, die heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2023, hebben Konica Minolta en Aeres hun standpunten over en weer nader toegelicht.