Rechtbank Den Haag, 14-02-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1820, C/09/639789 / KG ZA 22-1106
Rechtbank Den Haag, 14-02-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1820, C/09/639789 / KG ZA 22-1106
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 14 februari 2023
- Datum publicatie
- 21 februari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:1820
- Zaaknummer
- C/09/639789 / KG ZA 22-1106
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Gunningscriterium laagste prijs. Geen maximumprijs voorgeschreven. Staat heeft kunnen oordelen dat inschrijving eiseres onaanvaardbaar hoog is. Artikel 2.28 Aw.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/639789 / KG ZA 22-1106
Vonnis in kort geding van 14 februari 2023
in de zaak van
How Are You Diagnostics B.V. te Lelystad,
eiseres,
advocaat mr. E.J. Kuper te Harderwijk,
tegen:
de Staat der Nederlanden, in het bijzonder het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mrs. J.E. Palm en L.A. van Essen te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘HAYD’ en ‘de Staat’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en daarna overgelegde producties;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord met producties.
De mondelinge behandeling is gehouden op 31 januari 2023. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door beide partijen pleitnotities voorgedragen en overgelegd. HAYD heeft tijdens de zitting een deel van haar vorderingen ingetrokken. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2 De feiten
Op grond van de stukken en wat er tijdens de zitting is besproken gaat de voorzieningenrechter in dit kort geding van de volgende feiten uit.
De Staat heeft twee aanbestedingen georganiseerd met als doel het sluiten van overeenkomsten voor het verrichten van logistieke diensten en diagnostiek op het virus SARS-CoV. Dit betreffen de aanbesteding “Moleculaire Diagnostiek SARS CoV-2 NAAT III” (hierna: NAAT III) en de aanbesteding “Moleculaire Diagnostiek SARS CoV-2 NAAT III Overflow” (hierna: NAAT III Overflow).
Beide aanbestedingsprocedures zijn georganiseerd conform de procedure voor sociale en andere specifieke diensten, op grond van de artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet (Aw). In beide procedures is het gunningscriterium de laagste prijs. De prijs waarmee inschrijvers inschrijven betreft de prijs per test en dat moet de vaste all-in totaalprijs voor de dienstverlening zijn.
Aanbestedingen NAAT III en NAAT III Overflow zijn voorafgegaan door eerdere aanbestedingen, voor dezelfde dienstverlening. In NAAT II golden staffels – afhankelijk van het aantal af te nemen testen kon met een andere prijs worden ingeschreven en er was een minimum- (€ 30,=) en maximumprijs (€ 50,=) waarmee mocht worden ingeschreven vastgesteld. HAYD heeft destijds voor het perceel Fryslan op alle staffels ingeschreven met € 30,= per test en in het perceel Flevoland met € 32,= per test voor staffel 1 en met € 30,= per test voor staffels 2 en 3. In NAAT II Overflow heeft HAYD destijds ingeschreven met € 17,50 per test.
De opdracht in NAAT III is verdeeld in 28 percelen, op basis van de GGD regio’s en geografische regio’s. De percelen zijn verdeeld over 2 schillen, als volgt:
- -
-
Schil 1: 24 percelen (de GGD regio’s) met 1-15.000 testen per dag voor de doelgroepen;
- -
-
Schil 2: 4 percelen verdeeld over 4 geografische regio’s (Noord NL, Midden NL, West NL en Zuid NL) met 15.001-60.000 testen per dag.
In het Beschrijvend document wordt vermeld dat de gegevens over de omvang van de opdracht een indicatie zijn, waaraan geen rechten kunnen worden ontleend.
De opdracht in NAAT III Overflow is verdeeld in 8 percelen (2 percelen ‘Noord’, 2 percelen ‘Midden’, 2 percelen ‘West’ en 2 percelen ‘Zuid’). Per perceel gaat het per dag om maximaal 15.000 testen. Wanneer de benodigde testvraag de testcapaciteit van de gecontracteerde opdrachtnemers uit NAAT III overstijgt, wordt dat opgevangen door de opdrachtnemers die naar aanleiding van de aanbesteding NAAT III Overflow zijn gecontracteerd.
Zowel in NAAT III als in NAAT III Overflow mag iedere inschrijver op maximaal 2 percelen inschrijven.
In het Beschrijvend document van NAAT III staat in paragraaf 2.2.3 het volgende:
“Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om een perceel toe te wijzen aan een Inschrijver tegen een tarief zoals door hem aangeboden op het Prijsopgaveformulier, indien er voor dat specifieke perceel geen Inschrijving is gedaan of de Inschrijvingen niet hebben geleid tot gunning van het perceel. De desbetreffende Inschrijver dient hier uiteraard wel mee akkoord te zijn.”
In het Beschrijvend document van NAAT III Overflow staat in paragraaf 2.2.3 een vergelijkbare bepaling.
Inschrijvers moeten hun prijs opgegeven op een Prijsopgaveformulier. In paragraaf 4.1 van het Beschrijvend document van beide aanbestedingen staat dat inschrijvingen waarin op het prijsopgaveformulier 0, geen waarde of een negatieve waarde is ingevuld ongeldig zijn en worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Verder staat er dat de prijs per test de vaste all-in totaalprijs voor de dienstverlening is.
In paragraaf 6.12 van het Beschrijvend document van beide aanbestedingen staat dat de aanbestedende dienst kan besluiten aanvullende vragen te stellen, ter verduidelijking van de inschrijving, en dat kan worden gevraagd om bewijsstukken / verklaringen om de juistheid van de inschrijving te toetsen.
In NAAT III heeft HAYD ingeschreven op perceel I-2 Regio Friesland en I-25 Regio Flevoland. In NAAT III Overflow heeft HAYD ingeschreven op perceel 1 Noord en perceel 2 Noord. HAYD heeft in beide aanbestedingen voor alle percelen een prijs van € 64,80 per test aangeboden.
Bij brief van 12 oktober 2022 heeft de Staat HAYD geïnformeerd over de beoordeling van de inschrijvingen op de aanbesteding NAAT III Overflow. In de brief staat dat zij op de percelen regio Noord 1 en 2 is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving op basis van laagste prijs en dat de Staat voornemens is die percelen aan HAYD te gunnen. Uit de brief blijkt dat HAYD op perceel Regio Noord 1 de enige inschrijver was en dat er op perceel Regio Noord 2 één andere inschrijver was, die met een hogere prijs heeft ingeschreven. In de brief staat verder dat niet op alle percelen inschrijvingen zijn ontvangen en dat de Staat voor die percelen zal handelen conform de uitgangspunten en voorwaarden zoals omschreven in paragraaf 2.2.3 van het Beschrijvend document. Aangekondigd wordt dat zodra alle percelen gegund kunnen worden, de voorlopige gunning zal worden gepubliceerd.
Bij brief van 18 oktober 2022 heeft de Staat HAYD geïnformeerd over de beoordeling van de inschrijvingen op de aanbesteding NAAT III. In de brief staat dat de Staat voornemens is de opdracht voor perceel I-2 Friesland aan HAYD te gunnen en dat zij voornemens is de opdracht voor perceel I-25 Flevoland te gunnen aan een andere inschrijver. Op die percelen zijn HAYD, respectievelijk de andere inschrijver als economisch meest voordelige inschrijvingen op basis van de laagste prijs geëindigd. Voor perceel I-2 Friesland was HAYD de enige inschrijver. In de brief staat verder dat op vier percelen geen inschrijvingen zijn ontvangen en dat de Staat voor die percelen zal handelen conform de uitgangspunten en voorwaarden zoals omschreven in paragraaf 2.2.3 van het Beschrijvend document. Tot slot staat in de brief dat de brief geen voorlopige gunning is en dat de Staat niet tot voorlopige gunning overgaat zolang niet alle percelen zijn gegund. Alle inschrijvers zullen opnieuw een brief met voorlopige gunning ontvangen en dan start ook de bezwaartermijn.
De Staat heeft HAYD op 20 oktober 2022 verzocht een financiële onderbouwing van haar prijsaanbod te doen voor NAAT III en NAAT III Overflow, vanwege de grote prijsverschillen met haar eerdere prijsaanbiedingen.
Op het bericht van 20 oktober 2022 heeft HAYD op 21 oktober 2022 gereageerd. In deze reactie staat het volgende:
“Misschien heb ik u verkeerd begrepen en anders ontvang ik graag een motivatie op welke grondslag u uw vraag om een financiële onderbouwing (calculatie?) te geven baseert.
De aanbesteding is uitgeschreven op basis van het gunningscriterium "Laagste prijs". Hierbij is geen minimum of maximum prijs gesteld. Er is in het bestek ook niet gesproken over een maximum begroot bedrag dat door onze offerte wordt overstegen.
Onze Inschrijving doet geen geweld aan het beoordelingsmechanisme aan en is niet manipulatief. Een hogere inschrijving belemmert niet de mededinging maar verkleint de kans van de inschrijver om te winnen. Dit risico is echter het risico van de inschrijver en bewust door ons genomen. Verder is de vraagprijs marktconform. Voor de gemiddelde commerciële test moet nog steeds tussen de €60 en € 100 per test worden afgerekend. Ook Dienst testen heeft in het verleden hogere prijzen betaald voor dezelfde dienstverlening dan welke wij nu hebben geoffreerd. Op 8 april 2021, heeft Dienst Testen bijvoorbeeld nog contractueel voorgesteld, dat wij € 65,00 per test konden rekenen. In het begin van de pandemie lag dit bedrag zelfs nog tientallen euro's hoger terwijl er daarnaast ook garanties werden afgegeven in de overeenkomsten ten opzichte van aantallen en voorraden.
Door het vragen om een financiële onderbouwing vraag u ons om bedrijfsvertrouwelijke en bedrijfseigen informatie prijs te gegeven, die bij de inschrijving zelf niet diende te worden overgelegd. Uiteraard gaat dit in tegen het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, omdat u deze onderbouwing immers niet aan iedereen vraagt. Ook Artikel 2.55 van het aanbestedingsrecht, biedt u geen recht om dit inzicht te vragen. Een verzoek tot verduidelijking moet worden gemotiveerd en kan alleen gebaseerd zijn op punten van de inschrijving die onnauwkeurig zijn of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek en dus niet om extra informatie omtrent bedrijfsvoering, inkoop, personeelskosten, marges, risicoschattingen e.d. U heeft als motivatie slechts gewezen op een verschil tussen de ingediende prijs per test en de prijzen die wij in eerdere aanbestedingen geoffreerd hebben.
Ondanks bovenstaande wil ik graag aan u motiveren waarom prijzen afwijken ten aanzien van NAAT II en de NAAT II Overflow zonder hierbij een financiële onderbouwing of calculatie te willen geven.
Door de lage aantallen die wij nu onder de huidige contracten zien, maken wij iedere maand ruim 2 ton verlies op deze operatie, omdat wij de impact van te lage aantallen en de kans hierop onvoldoende hebben ingeschat. Indien de aantallen echter weer zodanig hoog worden dat het contract onder NAAT II Overflow geactiveerd wordt, klopt de calculatie weer en kunnen we de testen onder NAAT II Overflow meenemen onder het huidige contract dat dan weer kostendekkend is, waardoor een groot deel van de vaste kosten niet door NAAT II Overflow hoeven te worden gedragen.
De aanbestedingen NAATT III en NAAT III Overflow zijn gelijktijdig gepubliceerd en inschrijving vond plaats op hetzelfde moment. Hierdoor heeft u een risico voor de inschrijver gecreëerd, dat een Overflow contract gewonnen wordt, terwijl NAAT III naar een andere partij gaat. Dit zou betekenen dat er geen analyses meer worden uitgevoerd voor de GGD's totdat het contract onder NAAT III Overflow geactiveerd wordt en dus de operatie volledig opnieuw zou moeten opstarten. Alle kosten drukken dan op het NAAT III overflow contract, zonder te kunnen steunen op NAAT III.
De pandemie is erg onvoorspelbaar. De kans is in onze ogen zeer groot dat de aantallen testen die gevraagd gaan worden onder NAAT III zeer laag blijven. Zeker als het huidige testbeleid niet wordt aangepast. Wij zien op dit moment ook geen grote kans op een aanpassing van het testbeleid. In onze aanbieding gaan wij ervan uit dat we ook bij lage aantallen kostendekkend moeten kunnen werken en niet nogmaals dezelfde inschattingsfout maken op de kans van lage aantallen. Zeker nu we ervaren dat de kans op lage aantallen reëel is.
De wereld is sterk aan het veranderen. Gezien de extreme stijging van prijzen voor grondstoffen, personeel, energie, benzine ed. worden prijzen in de toekomst waarschijnlijk alleen maar hoger terwijl er geen indexatie op de verkoopprijzen mogelijk is binnen de contracten en er ook geen andere mogelijkheid bestaat om stijgende inkoopkosten te vergoeden.
Binnen de contracten worden alle verantwoordelijkheden en bovenstaande risico's bij de opdrachtnemer neergelegd en zijn er geen garanties op aantallen of een vergoeding voor vaste kosten of afname van voorraden. Dit betekent dat wij als commercieel bedrijf deze risico's moeten mitigeren en uitgaan van worst-case scenario's ten aanzien van vaste kosten, prijsstijgingen, bederf en een lage testvraag zonder garanties, terwijl wij wel onze contractuele verplichtingen gedurende een lange onzekere periode moeten nakomen.
Ook andere laboratoria hebben uiteraard te maken met bovenstaande factoren en onzekerheden, maar hebben in onze ogen de risico's onvoldoende gemitigeerd. Wij hebben dus gecalculeerd op basis van onze eigen ervaring en alle bedrijfsrisico's die wij onderkennen binnen het contract, waarbij wij door het ontbreken van door u afgegeven garanties ook het risico op zeer lage aantallen en verlopen voorraden hebben gemeend te moeten mitigeren. Wij hebben u dus naar eer en geweten een realistische en geschikte (niet te kwalificeren als ongeschikt op basis artikel 2.32 Aanbestedingswet) en aanvaardbare (marktconforme prijs die eerder door u zelf voorgesteld en gehanteerd is) inschrijving gedaan.
(...).”
Op 30 november 2022 heeft de Staat een brief over NAAT III aan HAYD verzonden. Op 23 december 2022 heeft de Staat laten weten dat dit de verkeerde afwijzingsbrief was, en heeft hij de goede brief meegezonden. Daarbij is aangekondigd dat ten aanzien van deze brief van 23 december 2022 geen nieuw kort geding aanhangig gemaakt hoeft te worden, maar dat eventuele bezwaren tegen die brief in onderhavig kort geding (dat al bij dagvaarding van 20 december 2022 aanhangig was gemaakt) meegenomen kunnen worden. In de brief van 23 december 2022 staat dat HAYD met haar toelichting van 20 oktober 2022 er niet in is geslaagd de aangeboden prijs voor NAAT III te verduidelijken, omdat de toelichting alleen ziet op (de hoogte van) aangeboden prijs inzake NAAT III Overflow. De Staat wijst er in de brief ook op dat het NAAT III contract, anders dan HAYD stelt, wel een indexeringsbepaling kent en dat HAYD eraan voorbij gaat dat onder de NAAT III contracten de verplichting van een opdrachtnemer om een Buffervoorraad van tenminste 30 dagen aan te houden is komen te vervallen en dat de garantie van opdrachtnemer ten aanzien van de Buffervoorraaad van de Laboratoria ten gunste van Opdrachtnemer is veranderd. De Staat concludeert in de brief dat de prijs per test van € 64,80 op de percelen I-2 Friesland en I-25 Flevoland onaanvaardbaar hoog is en dat de inschrijving van HAYD op beide percelen terzijde wordt gelegd. Verder wordt aangekondigd dat de Staat voornemens is de opdracht op perceel I-25 Flevoland te gunnen aan een andere inschrijver. Omdat HAYD voor perceel I-2 Friesland de enige inschrijver was, beraadt de Staat zich over de verdere invulling van dat perceel conform paragraaf 2.2.3 van het Beschrijvend document.
Bij brief van 30 november 2022 heeft de Staat HAYD erover geïnformeerd dat haar inschrijving op de percelen 1 ‘Noord’ en 2 ‘Noord’ terzijde wordt gelegd, omdat de prijs per test van € 64,80 onaanvaardbaar hoog is. De Staat kondigt aan dat hij zich over de verdere invulling van die percelen beraadt conform paragraaf 2.2.3 van het Beschrijvend document. Ter toelichting schrijft de Staat in de brief dat HAYD er met haar toelichting van 21 oktober 2022 niet in is geslaagd de hoogte van de aangeboden prijs per test voor NAAT III Overflow te verduidelijken. In de toelichting wordt er volgens de Staat aan voorbij gegaan dat als het contract voor NAAT III Overflow wordt ingeroepen naar verwachting sprake zal zijn van grote aantallen. Daarmee kunnen de vaste kosten (ook) in NAAT III Overflow worden meegenomen. Verder wijst de Staat op dezelfde wijze als in voornoemde brief van 23 december 2022 op hetgeen daarin staat over de indexeringsbepaling en de verplichtingen en garantie ten aanzien van de Buffervoorraad
Bij bericht van 7 december 2022 heeft HAYD gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de terzijdelegging in beide aanbestedingen. De Staat heeft naar aanleiding daarvan op 9 december 2022 laten weten dat hij geen aanleiding ziet op de beslissingen van 30 november 2022 terug te komen.
3 Het geschil
HAYD vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven:
- -
-
de Staat te verbieden perceel I-2 Friesland (aanbesteding NAAT III) en percelen 1 ‘Noord’ en 2 ‘Noord’ (aanbesteding NAAT III Overflow) toe te wijzen en/of te gunnen aan een andere inschrijver,;
- -
-
de Staat te gebieden de terzijdelegging van de inschrijvingen ongedaan te maken en de inschrijvingen van HAYD alsnog als geldig aan te merken en,
- -
-
voor zover de Staat nog tot gunning over wil gaan, hem te gebieden perceel I-2 Friesland (aanbesteding NAAT III) en percelen 1 ‘Noord’ en 2 ‘Noord’ (aanbesteding NAAT III Overflow) te gunnen aan HAYD;
of een voorziening te treffen door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Staat in de proceskosten.
Ter onderbouwing van haar vorderingen voert HAYD samengevat aan dat de Staat haar inschrijvingen heeft uitgesloten op basis van een nieuw, niet vooraf bekend gemaakt criterium. De Staat heeft de inschrijvingen van HAYD terzijde gelegd omdat de inschrijfsom onaanvaardbaar hoog zou zijn. De Staat heeft voor het eerst in de berichten van 30 november 2022 duidelijk gemaakt dat hij werkt met een raming van € 35,= per test. Hiermee heeft de Staat feitelijk een knock-out criterium geïntroduceerd, in die zin dat de inschrijvingssom niet meer mag bedragen dan een onbekend, niet vooraf bekend gemaakt, budget. Dit terwijl in de aanbestedingsstukken geen maximumbudget voor de opdracht bekend is gemaakt en die stukken ook geen aanknopingspunt bieden voor een maximumbudget waarmee inschrijvers bij het vaststellen van de inschrijvingssom rekening moesten houden. De Staat heeft in strijd met de vooraf in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte gunningssystematiek en in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen gehandeld door HAYD van verdere deelname uit te sluiten. Dit klemt te meer omdat gelet op de voorwaarden van de aanbestedingen en de huidige marktsituatie de exploitatie bij een prijs per test van € 35,= niet rendabel is. De inschrijvingen van € 64,80 van HAYD zijn wel degelijk marktconform. Er is geen sprake van een onaanvaardbaar hoge inschrijvingsprijs en HAYD is ten onrechte van deelname uitgesloten.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.