Rechtbank Den Haag, 16-11-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:19263, 10652520\EJVERZ23-83372

De werknemer verzoekt de kantonrechter primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst, althans het inroepen van de ontbindende voorwaarde ex artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, te vernietigen en om de werkgever te verplichten om hem binnen twee dagen na betekening van de beschikking weer toe te laten tot de werkzaamheden, althans het re-integratietraject, op straffe van een dwangsom. Subsidiair verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 9.000,00. Primair en subsidiair verzoekt de werknemer tot slot om de werkgever te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 9 juni 2023, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure.

De werknemer legt aan zijn verzoek -kort samengevat- ten grondslag dat de werkgever op onjuiste gronden de ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen. De werknemer heeft de reguliere VOG aan de werkgever overhandigd op 9 juni 2023. Uit telefonische navraag bij de dienst Justis volgt dat de aanvraag voor de VOG95 niet adequaat is verwerkt, maar dat door Justis geen specifieke oorzaak voor het mislukken van de VOG95-aanvraag kon worden aangewezen. De werkgever had de werknemer een nadere gelegenheid moeten geven om alsnog de VOG95 over te leggen. De arbeidsovereenkomst bepaalt ook verder niets over een VOG met een specifiek risicoprofiel. Het inroepen van de voorwaarde is vernietigbaar en de werknemer verzoekt de kantonrechter om deze opzegging, althans de rechtshandeling van het inroepen van de ontbindende voorwaarde te vernietigen.

De werkgever voert verweer en voert daartoe -kort samengevat- het volgende aan. De werkgever kan het zich als ICT dienstverlener in de financiële sector niet permitteren om een werknemer bij een belangrijke klant, in dit geval de [klant] , te laten werken zonder dat deze werknemer een VOG95 kan overleggen. Het was daarom niet langer verantwoord om het dienstverband te laten voortduren, zodat daarom de brief van 9 juni 2023 is opgesteld. Het had de werknemer redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de werkgever twee verschillende VOG’s van hem verlangde en dat het ontbreken van een VOG95 in de weg zou staan aan het voortzetten van het dienstverband. De werknemer is meermaals schriftelijk gewezen op de noodzaak van en in de gelegenheid gesteld tot het overleggen van de VOG95. Pas toen dat niet tot resultaat leidde, is overgegaan tot een beroep op de ontbindende voorwaarde. Het beroep daarop is terecht gedaan en wordt gerechtvaardigd door de feiten en omstandigheden, zodat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging moet worden afgewezen, aldus de werkgever.

Tussen partijen is niet in geschil dat in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde is opgenomen inhoudende dat de werknemer uiterlijk 30 april 2023 een verklaring omtrent het gedrag aan de werkgever heeft overhandigd.

Gelet op de voor het gesloten stelsel van het ontslagrecht zo kenmerkende bescherming van de werknemer, is een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering geldig. Het opnemen van een ontbindende voorwaarde is naar vaste jurisprudentie onder bepaalde omstandigheden mogelijk, namelijk als de voorwaarde geen strijdigheid oplevert met het stelsel van het ontslagrecht, de vervulling van de ontbindende voorwaarde objectief wordt bepaald en aan de arbeidsovereenkomst na het intreden van de voorwaarde geen invulling meer kan worden gegeven.

De werkgever heeft aan de hand van onder meer de aanvullende stukken voldoende aangetoond dat de werkgever ten opzichte van de klant verplicht is om het personeel te screenen en dat het personeel over een geldige VOG dient te beschikken. Uit artikel 7.1 en artikel 7.17 van de tussen de werkgever en de klant gesloten Dienstverleningsovereenkomst – in samenhang met de bijbehorende Bijlage 9 ‘Security – Appendix II’ en Bijlage 19 ‘Compliance’ en de van toepassing verklaarde Regeling integriteitsgevoelige functies – volgt dat de sollicitant bij aanvang van het dienstverband een VOG95 dient te overhandigen. Dit komt eveneens naar voren in de overgelegde assurancerapportage waarin staat vermeld dat alleen positieve uitkomsten van de screening procedure leiden tot in dienst nemen.

Met inachtneming van het voorgaande bevat artikel 3 van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van het overleggen van een VOG naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf genomen een ontbindende voorwaarde die voldoet aan de onder 4.2 beschreven vereisten. Het moeten overleggen van een VOG is niet strijdig met het stelsel van ontslagrecht, de voorwaarde bevat een concrete en vooraf kenbare termijn en is objectief bepaalbaar en niet afhankelijk van de wil van partijen, maar van het wel of niet afgeven van een VOG door de dienst Justis. Tot slot is voldoende aannemelijk dat gelet op de Dienstverleningsovereenkomst geen invulling kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst als een werknemer geen VOG kan overleggen.

Voor zover de ontbindende voorwaarde daarmee rechtsgeldig is overeengekomen, kan het beroep van de werkgever op die voorwaarde in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter echter niet slagen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is een termijn voor het overleggen van een VOG bepaald op drie maanden tot uiterlijk 30 april 2023, dus ná aanvang van het dienstverband op [datum indiensttreding] 2023. Daarmee wordt kennelijk afgeweken van het bepaalde in de Regeling integriteitsgevoelige functies en hetgeen daarover is geconstateerd in het assurancerapportage dat ‘bij aanvang van het dienstverband een VOG95 moet worden overhandigd’ en dat ‘alleen positieve uitkomsten van de screening procedure leiden tot in dienst nemen’. Vast staat dat de aanvraaglinks vervolgens pas op 6 april 2023 aan de werknemer zijn toegezonden en dat de werknemer op 12 april 2023 de aanvraag heeft gedaan. De werknemer heeft in de tussentijd zijn werkzaamheden verricht. Door ziekte van de werknemer is aan de werknemer uiteindelijk een termijn gesteld tot 26 mei 2023 en nadien een nog latere termijn tot 9 juni 2023. De werkgever is daarmee van de bepaling in de arbeidsovereenkomst afwijkende termijnen aan de voorwaarde gaan verbinden waarbij het moment van intreden van de voorwaarde afhankelijk werd van de beoordeling van de werkgever.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever voorts in de tussenliggende periode onvoldoende duidelijk gemaakt dat de ontbindende voorwaarde zag op twee afzonderlijke VOG’s. Dit volgt niet uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, noch uit de brief van 19 januari 2023 en het volgt zelfs niet uit de brief van 9 juni 2023 waarin een beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan. Uit iets anders dan twee aanvraaglinks en een enkele zinsnede in een afzonderlijke Regeling kon de werknemer niet opmaken dat de ontbindende voorwaarde uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst zag op zowel een reguliere VOG als een VOG95. De werknemer heeft uiteindelijk op de door de werkgever stelde uiterlijke termijn een reguliere VOG aan de werkgever overhandigd. Dat de werkgever op dat moment ook duidelijk heeft gemaakt dat alsnog een VOG95 ontbreekt en heeft geïnformeerd naar de reden van het ontbreken daarvan is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat de werknemer nog in de gelegenheid is gesteld om de VOG95 te overleggen. Niet is vast komen te staan dat afgifte van de VOG95 aan de werknemer is geweigerd.

In deze omstandigheden kon de werkgever naar het oordeel van de kantonrechter op 9 juni 2023 in redelijkheid (nog) geen beroep doen op de ontbindende voorwaarde, maar had de werkgever de werknemer in de gelegenheid moeten stellen alsnog een VOG95 te overhandigen. Omdat de werkgever toch heeft opgezegd op 9 juni 2023, zal deze opzegging worden vernietigd.

Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en de werknemer recht heeft op loon. De werkgever zal daarom worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 9 juni 2023. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat de werkgever te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%.

De door de werknemer gevorderde wedertewerkstelling dan wel het re-integratietraject zal worden afgewezen. De werknemer heeft onvoldoende gesteld of aannemelijk gemaakt in hoeverre hij nog arbeidsongeschikt is. De kantonrechter ziet onvoldoende aanleiding om de wedertewerkstelling in afwachting daarvan toe te wijzen. Ook overigens is door de werkgever in het verweerschrift toegezegd dat de werkgever, voor zover de kantonrechter zou oordelen dat partijen in diensterband met elkaar door moeten, de re-integratie wederom ter hand zal nemen.

De werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.