Rechtbank Den Haag, 19-12-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21530, C/09/654697 / KG ZA 23-845
Rechtbank Den Haag, 19-12-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21530, C/09/654697 / KG ZA 23-845
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 19 december 2023
- Datum publicatie
- 24 januari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:21530
- Zaaknummer
- C/09/654697 / KG ZA 23-845
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbestedingsrecht, combinatievorming. De Staat heeft de aanmelding van de Combinatie terecht ongeldig verklaard. Voor de voldoening aan de geschiktheidseis voor financiële draagkracht is het niet voldoende dat slechts een lid van de combinatie aan die eis voldoet.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
Zaaknummer: C/09/654697 / KG ZA 23-845
Vonnis in kort geding van 19 december 2023
in de zaak van
1 TELINDUS-ISIT B.V. te Utrecht,2. PQR B.V. te Utrecht,
eisende partijen,
hierna samen te noemen: de Combinatie en afzonderlijk Telindus en PQR,
advocaat: mr. C.A.M. Lombert te Zeist,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap) te Den Haag,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties; - de conclusie van antwoord, met productie;
- de akte houdende wijziging van eis en overlegging aanvullende producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 december 2023. De advocaat van de Combinatie heeft ter zitting pleitnotities overhandigd die in het dossier zijn gevoegd. Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2 De feiten
Op 5 augustus 2023 heeft de Staat een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor ROAD2023 Netwerken, de levering van producten, diensten en gebruiksrechten voor het opzetten van een netwerk(beveiligings)infrastructuur (hierna: de opdracht). De maximale opdrachtwaarde bedraagt € 320.000.000,-, exclusief btw. Met de aanbestedingsprocedure beoogt de Staat een raamovereenkomst te sluiten met maximaal vier Opdrachtnemers voor een periode van drie jaar.
De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase. De selectiefase is nader omschreven in het Selectiedocument.
In het Selectiedocument staat met betrekking tot de geschiktheidseisen op het gebied van financiële en economische draagkracht het volgende.
“3.2.1 Financiële en economische draagkracht
Jaarrekening en accountantsverklaring
U bent een stabiele onderneming en kunt uw continuïteit garanderen. U heeft in het
laatst beschikbare boekjaar (gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel) geen negatief
eigen vermogen. Als bewijs wordt u na de selectiebeslissing gevraagd om binnen 7
kalenderdagen de meest recente beschikbare jaarrekening met accountantsverklaring
te overleggen. Indien uw jaarcijfers geconsolideerd worden in de moedermaatschappij
en u bent in bezit van een 403-verklaring, dan kan worden volstaan met de
jaarrekening inclusief accountantsverklaring van de moedermaatschappij.”
Met betrekking tot het aanmelden als combinatie is in 5.8.1 van het Selectiedocument het volgende opgenomen:
“Elk lid van de combinatie (voortaan: combinant) is hoofdelijk aansprakelijk voor volledige en correcte nakoming van alle verbintenissen voortvloeiende uit de aanbesteding tegenover de Opdrachtgever.
Geef aan uit welke ondernemingen de combinatie bestaat en hoe de rolverdeling is.
(...)
Op geen van de combinanten mogen uitsluitingsgronden van toepassingen zijn.
Elke combinant moet hiertoe een volledig ingevuld UEA invullen en ondertekenen. Elke combinant moet de in paragraaf 3.1 genoemde bewijsstukken aanleveren.
Een lid van een combinatie mag zich niet ook op een andere manier aanmelden.
(...)
Door een Aanmelding in te dienen verklaren combinanten:
L dat de in de Aanmelding verstrekte informatie correct en rechtsgeldig is; en
2. dat de penvoerder namens elke lid van de combinatie bevoegd contactpersoon is; en
3. dat zij samen, volledig en hoofdelijk instaan voor de juiste en tijdige nakoming van alle plichten die voortkomen uit en samenhangen met de Overeenkomst.”
Met betrekking tot het doen van een beroep op de financiële draagkracht van een derde is in 5.8.2 van het Selectiedocument het volgende opgenomen:
“U doet een beroep op de draagkracht van Derden. Dit kan gaan om de financiële economische draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid aan te tonen. Deze Derde kan een gelieerde onderneming zijn (dochter-, zuster-, moederonderneming) of een niet gelieerde onderneming.
Geef aan op welke Derden u een beroep doet ten aanzien van de draagkracht.
In Deel II, onderdeel C van het UEA vinkt u 'ja' aan. U vermeldt de specifieke draagkracht
waarop u steunt voor elk van de betrokken Derden.
Elke Derde op wiens draagkracht u een beroep doet verklaart dat de uitsluitingsgronden
niet op hem van toepassing zijn.
Verstrek voor elk van de betrokken Derde een afzonderlijk UEA-formulier met de informatie die wordt gevraagd in deel II A, deel II B en deel III. Dit formulier moet door de betrokken Derden naar behoren worden ingevuld en ondertekend (deel VI).
(...)
Indien u een beroep op de financiële economische draagkracht van een Derde, dan levert u tevens Invulformulier C - Garantstelling financiële economische draagkracht aan.
Middels dit formulier verklaart de garantsteller dat zij zich namens u bij gunning van de opdracht volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de financiële verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien.”
Het Invulformulier C - Garantstelling financiële economische draagkracht (hierna: de Garantverklaring) vermeldt het volgende:
“Deze verklaring dient door de desbetreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon naar waarheid te worden ingevuld en dient te worden ondertekend door een persoon die daartoe bevoegd is. Lever daarvoor (een) uittreksel(s) aan van het handelsregister of beroepsregister waaruit blijkt dat de ondertekenaar daartoe bevoegd is. Deze bevoegde persoon kan ook een volmacht geven aan een ander persoon om namens de onderneming te tekenen. Voeg In dat geval ook bewijs van deze volmacht toe.
Deze verklaring dient te worden afgegeven door de natuurlijke personen of rechtspersoon
waarop de Gegadigde zich beroept.”
Telindus en PQR hebben zich als combinatie voor de selectieprocedure aangemeld, waarbij Telindus is opgetreden als penvoerder.
Bij de aanmelding heeft PQR voor haar financiële economische draagkracht een beroep gedaan op haar moedermaatschappij Bechtle AG (hierna: Bechtle). Door middel van ondertekening van de Garantverklaring heeft Bechtle verklaard dat PQR kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en dat zij hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van alle financiële verplichtingen die voor de Gegadigde voortvloeien en nog zullen voortvloeien uit de nog te sluiten Raamovereenkomst.
Bij de aanmelding heeft Telindus op haar UEA ingevuld dat zij voor haar financiële economische draagkracht een beroep doet op haar moedermaatschappij Proximus N.V. (hierna: Proximus). De bij de inschrijving gevoegde Garantverklaring en UEA zijn namens Proximus ondertekend door mevrouw [Naam 1] , Management Assistant. Hierbij was een volmacht gevoegd, waarin [Naam 1] door mevrouw [Naam 2] , Chief Enterprise Market Officer van Proximus, is gevolmachtigd om haar te vertegenwoordigen. Daarnaast heeft Telindus een delegatiebesluit ingediend waarin staat dat [Naam 2] op grond van een door de heer [Naam 3] , gedelegeerd bestuurder van Proximus, afgegeven delegatiebesluit bevoegd is om beslissingen te nemen in verband met overeenkomsten waarvan de externe uitgaven voor Proximus niet hoger zijn dan € 7.500.000,-.
Naar aanleiding van de door Proximus afgegeven formulieren heeft de Staat aan Telindus een verificatievraag gesteld om de tekenbevoegdheid van [Naam 1] te controleren.
Bij brief van 19 september 2023 heeft Telindus op de verificatievraag gereageerd. Zij heeft daarbij de statuten van Proximus meegezonden en een verklaring (Confirmation) van de raad van bestuur van Proximus, waarin het bestuur van Proximus verklaart dat (onder meer) [Naam 2] ten tijde van de aanmelding bevoegd was om Proximus te vertegenwoordigen.
Bij brief van 28 september 2023 heeft de Staat de selectiebeslissing bekend gemaakt. Hierbij is de aanmelding van Telindus ongeldig verklaard en is Telindus, en daarmee de Combinatie, van verdere deelname uitgesloten. In deze brief schrijft de Staat dat hij aan de hand van de aangeleverde stukken niet objectief kan vaststellen of de Garantverklaring en het UEA van Proximus ten tijde van aanmelding rechtsgeldig zijn ondertekend door daartoe bevoegde personen en dat de later ingediende Confirmation dateert van na de uiterste datum van aanmelding. Hierbij heeft de Staat er onder meer op gewezen dat het betreffende delegatiebesluit is beperkt tot uitgaven van € 7,5 miljoen, dat de geraamde waarde van de opdracht € 320 miljoen bedraagt en dat de Staat de bevoegdheid van [Naam 3] , de ondertekenaar van het delegatiebesluit, niet kan vaststellen.
Bij bericht van 28 september 2023 heeft de advocaat van Telindus en PQR de Staat verzocht om de uitsluiting van de Combinatie te heroverwegen. In dit bericht heeft de advocaat van de Combinatie zich op het standpunt gesteld dat het afdoende is als één van de combinanten aan een geschiktheidseis voldoet, dat de geschiktheid van PQR voldoende is om de geschiktheid van de Combinatie aan te nemen en dat zij overigens van mening is dat het beroep van Telindus op Proximus wel deugdelijk is.
Bij brief van 2 oktober 2023 heeft de Staat aan Telindus meegedeeld dat hij de beslissing om de Combinatie uit te sluiten handhaaft. In deze brief heeft de Staat zich onder meer op het standpunt gesteld dat Telindus niet expliciet een beroep heeft gedaan op de financiële economische draagkracht van Bechtle en dat de verklaring van Bechtle niets zegt over de draagkracht van Telindus.