Rechtbank Den Haag, 12-10-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21779, C/09/649525 KG-ZA 23-517
Rechtbank Den Haag, 12-10-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21779, C/09/649525 KG-ZA 23-517
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 12 oktober 2023
- Datum publicatie
- 8 februari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:21779
- Zaaknummer
- C/09/649525 KG-ZA 23-517
Inhoudsindicatie
Aanbesteding berging personenvoertuigen op wegen waarop Incident Management van toepassing is. Vordering afgewezen. Eiseres niet gevolgd in stelling dat voorlopige winnaar irreëel heeft ingeschreven en evenmin dat sprake is van een twijfelachtige inschrijving als bedoeld in artikel 2.113a lid 2 LJN AW2012. Geen sprake van schending motiveringsverplichting.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/649525 23-517 / KG ZA 23-517
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2023
in de zaak van
LOGICX BERGING B.V. te Den Haag,
eiseres,
advocaten mrs. C.R.V. Lagendijk en J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en J.H.J. Bax te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
VAN EIJCK MOBILITY B.V. te Gilze en Rijen,
advocaat mr. J. Overdijk te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Logicx’, ‘SIMN’ en ‘Van Eijck’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 juni 2023;
- de akte van Logicx houdende overlegging producties 1 tot en met 16;
- de incidentele conclusie van Van Eijck tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de nadere akte van Van Eijck, met producties 1 tot en met 3;
- de conclusie van antwoord;
- de op 14 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Logicx pleitnotities zijn overgelegd.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2 Het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging
Van Eijck heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Logicx en SIMN dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van SIMN. Ter zitting hebben Logicx en SIMN verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Van Eijck is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
SIMN heeft (na intrekking van een eerdere aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht) een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de berging van personenvoertuigen voor de periode 2023-2026 op wegen waarop incident management (IM) van toepassing is. IM is erop gericht om snelwegen en andere belangrijke verbindingswegen na een incident zo snel mogelijk vrij te maken. SIMN zorgt er in opdracht van verzekeraars of wegbeheerders voor dat alle bergingen door één landelijk netwerk van bergingsbedrijven snel en veilig wordt uitgevoerd. SIMN heeft het land daartoe verdeeld in werkgebieden (rayons) en contracteert voor elk rayon namens alle opdrachtgevers één berger. SIMN heeft een eigen meldkamer: het Landelijk Centraal Meldpunt (LCM). Het LCM zorgt na ontvangst van een melding voor de onmiddellijke inschakeling van de in het betrokken rayon gecontracteerde berger.
De aanbesteding heeft blijkens de toepasselijke Aanbestedingsleidraad van 28 februari 2023 betrekking op ruim 200 werkgebieden (rayons). Voor ieder rayon wordt door SIMN een afzonderlijke gunningsbeslissing genomen. De gunningscriteria zijn blijkens hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad prijs en aanrijdtijd. In het offerteformulier dient door de aanbieder een basistarief en een maximale gemiddelde aanrijdtijd te worden ingevuld en op grond van deze gegevens wordt bepaald welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft.
Het basistarief is één generiek tarief aan de hand waarvan via in de Aanbestedingsleidraad beschreven regels specifieke tarieven voor elk type berging kunnen worden afgeleid. Het basistarief mag blijkens artikel 6 onder E van de Aanbestedingsleidraad op straffe van ongeldigheid van de offerte niet hoger zijn dan een maximum dat afhankelijk is van het aantal in het betrokken rayon afgehandelde opdrachten in 2022 en de voor het rayon geoffreerde aanrijdtijd. Daarbij is onderstaande tabel met toelichting verstrekt:
De maximale gemiddelde aanrijdtijd is de aanrijdtijd na aftrek van vertraging als gevolg van files. Ik elk rayon wordt per kwartaal (zo nodig per maand) vastgesteld wat de gemiddelde aanrijdtijd is van de uitgevoerde opdrachten. De bergingsonderneming dient in het rayon elk kwartaal een gemiddelde aanrijdtijd te behalen die niet hoger is dan de aangeboden aanrijdtijd. Blijkens artikel 6 onder D van de Aanbestedingsleidraad mag de in het offerteformulier in te vullen aanrijdtijd op straffe van ongeldigheid van de offerte niet hoger zijn dan 17:00 minuten. In de concept-bergingsovereenkomst is vastgelegd dat het niet behalen van geoffreerde aanrijdtijden kan leiden tot ontbinding van de bergingsovereenkomst of het opleggen van boetes.
In artikel 7.3 van de Aanbestedingsleidraad valt te lezen dat gunning plaatsvindt door aan elke offerte een aantal punten toe te kennen dat is afgeleid van de aangeboden prijs en aanrijdtijd, waarbij de inschrijver met het laagste totale aantal punten voor gunning van het desbetreffende rayon in aanmerking komt. Dit gebeurt als volgt:
Het geschil in deze procedure heeft betrekking op rayons NB318, NB326, NB328, NB329, gelegen in Noord-Brabant en GL270, gelegen in Gelderland, (hierna: ‘de vijf rayons’). Logicx is de huidige IM-berger in de rayons NB318 en NB328. Van Eijck bedient momenteel de rayons NB326, NB329 en GL270. Zowel Logicx als Van Eijck heeft in het kader van deze aanbestedingsprocedure op de vijf rayons ingeschreven.
De vijf rayons maken deel uit van een cluster van 55 rayons ten aanzien waarvan SIMN de voorlopige gunningsbeslissing aanvankelijk heeft aangehouden. Die aanhouding hield verband met schriftelijke verificatievragen die SIMN op 14 april 2023 heeft gesteld aan Van Eijck, die op die rayons de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding had ingediend. Deze verificatievragen hadden betrekking op de haalbaarheid van de door Van Eijck ingediende inschrijvingen. Van Eijck heeft deze vragen bij brief van 19 april 2023 beantwoord. Naar aanleiding van die beantwoording heeft SIMN bij brief van 4 mei 2023 een aantal vervolgvragen aan Van Eijck gesteld en haar verzocht een aantal gegeven antwoorden met schriftelijke bewijsstukken nader te onderbouwen. Van Eijck heeft bij brief van 15 mei 2023 op de brief van 4 mei 2023 gereageerd. Deze vier brieven maken geen deel uit van het procesdossier.
Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 7 juni 2023 heeft SIMN aan Logicx bericht dat de vijf rayons voorlopig aan Van Eijck worden gegund. Bij beslissingen van gelijke datum is een aantal rayons dat eveneens deel uitmaakt van het cluster van 55 rayons niet aan Van Eijck gegund. Dit betroffen rayons die zijn gelegen buiten het bestaande werkgebied van Van Eijck. SIMN heeft de gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons gemotiveerd met de mededeling dat Van Eijck de gestelde verificatievragen bevredigend heeft beantwoord en dat door Van Eijck een gunstiger aanbieding is gedaan die aan de in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen voldoet. Daarnaast heeft SIMN in deze voorlopige gunningsbeslissingen de door Van Eijck behaalde puntenaantallen bekendgemaakt:
- -
-
rayon NB318 335,00 punten;
- -
-
rayon NB326 483,58 punten;
- -
-
rayon NB328 359,58 punten;
- -
-
rayon NB329 483,58 punten;
- -
-
rayon GL270 413,58 punten.
Bij brief van 20 juni 2023 heeft Logicx onder meer als volgt aan SIMN bericht:
“Zonder nadere toelichting op het door SIMN verrichte onderzoek naar de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck én de door Van Eijck kennelijk gegeven antwoorden, voldoen de gunningsbeslissingen niet aan de op SIMN rustende motiveringsplicht.
Door het ontbreken van een afdoende motivering in de gunningsbeslissingen kan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure op de voornoemde rayons niet op juistheid worden gecontroleerd. Dit terwijl een afgewezen inschrijver daar door de aanbestedende dienst nu juist toe in staat moet worden gesteld. (...)
Teneinde alsnog aan de motiveringsplicht te voldoen verzoeken en zo sommeren wij SIMN dan ook om:
-
exact aan te geven op welke wijze SIMN tot in detail de inschrijvingen van Van Eijck heeft onderzocht. Welke vragen heeft SIMN exact aan Van Eijck gesteld en welke stukken heeft SIMN precies bij Van Eijck opgevraagd?; en
-
gedetailleerd uiteen te zetten waarom de zorgen over de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck zijn weggenomen. Welke antwoorden heeft Van Eijck aan SIMN op de door SIMN gestelde vragen gegeven en hoe heeft zijn die antwoorden onderbouwd?
(...)
Voor het kunnen aanvaarden van de uitkomst van de aanbestedingsprocedure op de rayons NB318, NB326, NB328, NB329 en GL270 is het essentieel dat SIMN de verzochte informatie, verstrekt. Met name ook, omdat het sterke vermoeden is gerezen, dat overigens concreet kan worden onderbouwd, dat door Van Eijck onhaalbare aanrijdtijden zijn geoffreerd.”
De advocaat van SIMN heeft bij brief van 22 juni 2023 onder meer als volgt aan Logicx bericht:
“De relevante redenen voor de onderhavige gunningsbeslissing zijn in beginsel de door de voorlopige winnaar geoffreerde tarieven en aanrijdtijden. Deze informatie moet evenwel achterwege blijven als openbaarmaking daarvan de rechtmatige commerciële belangen van de voorlopige winnaar zou kunnen schaden (ex artikel 2.138 Aw). Stichting IMN stelt zich op het standpunt dat zowel de geoffreerde tarieven als de geoffreerde aanrijdtijden kwalificeren als dergelijke informatie. Door het openbaren van de prijs zou Stichting IMN namelijk mogelijk een strategisch commercieel beleid van de voorlopige winnaar openbaren. Dat is vanwege artikel 2.138 niet toegestaan.
De (tussen) conclusie is dus dat de gunningsbeslissingen in voornoemde rayons voldoen aan de eisen die de Aanbestedingswet 2012 daaraan stelt.
U stelt dat sprake zou zijn van “gerede twijfel” ten aanzien van het waarmaken van de aangeboden aanrijdtijden. (...)
U meent dat Stichting IMN gehouden zou zijn om onderzoek uit te voeren naar het realiteitsgehalte van de inschrijvingen van de voorlopige winnaar. Stichting IMN betwist dat sprake is van een onderzoeksplicht, althans dat sprake moet zijn van gerede twijfel op grond waarvan een onderzoeksplicht geladen zou zijn. U voert daartoe in uw brieven in ieder geval geen objectieve omstandigheden aan, behoudens aannames en insinuaties die geen enkele objectieve voedingsbodem kennen.
Stichting IMN heeft wel zelfstandig besloten verificatievragen te stellen aan de voorlopige winnaar (dat was al voor de ontvangst van uw eerste brief). Dat was begin april 2023. De voorlopige winnaar heeft op 19 april 2023 uitvoerig gereageerd op die vragen. Stichting IMN heeft daarop een objectieve en verifieerbare onderbouwing gevraagd van enkele van de gegeven antwoorden. Die onderbouwing is er gekomen, althans die onderbouwing bood Stichting IMN voldoende vertrouwen ten aanzien van het realiteitsgehalte van de inschrijving van de voorlopige winnaar.
Uit de onderbouwing blijkt voor Stichting IMN genoegzaam dat de voorlopige winnaar heeft geleerd van het verleden, doortastende maatregelen heeft genomen en voldoende garanties heeft ingebouwd om haar inschrijving gestand te doen gedurende de volle looptijd van de overeenkomst. Stichting IMN acht deze onderbouwing afdoende, ook omdat Stichting IMN een krachtig handhavingsmechanisme heeft opgenomen in de bergingsovereenkomst. De voorlopige winnaar is ook voldoende kapitaalkrachtig om eventuele boetes op te vangen.
Daarbij is besloten om niet alle rayons daadwerkelijk voorlopig te gunnen aan de voorlopige winnaar. Ook dat is een maatregel die Stichting IMN heeft genomen om te garanderen dat de voorlopige winnaar haar verplichtingen nakomt en blijft nakomen. Mede daardoor zijn ook enkele rayons naar Logicx gegaan.”
4 Het geschil
Logicx vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. SIMN op straffe van een dwangsom te verbieden de vijf rayons op basis van de voorlopige gunningsbeslissingen aan Van Eijck te gunnen;
II. SIMN op straffe van een dwangsom te gebieden de voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons in te trekken;
III. SIMN op straffe van een dwangsom te gebieden de inschrijvingen van Van Eijck op de vijf rayons met inachtneming van dit vonnis grondig en tot in detail te analyseren, voor zover SIMN dit heeft nagelaten;
IV. SIMN op straffe van een dwangsom te gebieden binnen vier weken na datum van dit vonnis nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissingen voor de vijf rayons te nemen, waarin een termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden;
V. SIMN te veroordelen in de proces- en nakosten.
Daartoe voert Logicx – samengevat – het volgende aan:
I. Van Eijck heeft op de vijf rayons met irreële aanrijdtijden ingeschreven;
II. SIMN heeft de voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons niet afdoende gemotiveerd;
III. de uitkomst van de aanbestedingsprocedure is willekeurig.
Ad I:
Volgens Logicx kan de minimale aanrijdtijd per locatie eenvoudig worden bepaald, omdat een vaststaande route door het bergingsvoertuig moet worden gereden en er sprake is van een vaststaande maximale snelheid. Daarnaast geldt voor Logicx dat haar ervaring in de vijf rayons een bron van informatie biedt aan de hand waarvan reële aanrijdtijden kunnen worden berekend. Volgens Logicx kunnen de door Van Eijck per rayon geoffreerde aanrijdtijden aan de hand van de door SIMN weergegeven tabellen, de bekendgemaakte scores van Van Eijck en haar ervaringscijfers worden gesimuleerd. Uitgaande van een basistarief van € 85,-- moet Van Eijck volgens Logicx voor rayon NB318 een aanrijdtijd van 10:00 minuten hebben geoffreerd, terwijl volgens haar de ervaring leert dat de gemiddelde aanrijdtijd voor dit rayon 10:48 minuten is. De door Van Eijck geoffreerde aanrijdtijd is volgens Logicx vanwege de te overbruggen afstand, de te volgen route en de toegestane maximumsnelheid niet haalbaar. Uitgaande van een basistarief van € 84,58, moet Van Eijck volgens Logicx voor rayon NB328 een aanrijdtijd van 11:00 minuten hebben geoffreerd. Ook die aanrijdtijd is volgens Logicx niet haalbaar, nu volgens haar de gemiddelde aanrijdtijd voor dit rayon 11:58 minuten bedraagt. Gelet hierop en de kennelijk ook bij SIMN gerezen twijfels over het realiteitsgehalte van de inschrijvingen van Van Eijck, lag het op de weg van SIMN om de inschrijvingen van Van Eijck grondig en effectief te onderzoeken. Daarbij dienen alle relevante omstandigheden te worden betrokken en de aangeboden bewijsmiddelen te worden gecontroleerd.
Ad II:
Op grond van de uit hoofde van artikel 2.130 Aw 2012 op SIMN rustende motiveringsplicht en de door SIMN geuite zorgen over de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck, lag het volgens Logicx op de weg van SIMN om haar in de voorlopige gunningsbeslissingen te informeren over het verrichte onderzoek naar de totstandkoming en de samenstelling van de inschrijvingen van Van Eijck. Daarnaast dient SIMN naar de mening van Logicx aan de hand van de door Van Eijck gegeven antwoorden/toelichting gedetailleerd inzichtelijk te maken waarom de inschrijvingen van Van Eijck op de vijf rayons in tegenstelling tot een aantal andere rayons niet irreëel worden geacht. De mededeling van SIMN dat Van Eijck bevredigende antwoorden heeft gegeven, volstaat volgens Logicx in dat verband niet. SIMN had volgens Logicx de uitkomsten van de door haar uitgevoerde analyse van de inschrijvingen van Van Eijck moeten delen, omdat dit de relevante redenen voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure zijn. De gestelde bedrijfsvertrouwelijkheid van de aanrijdtijden vormt geen reden om de motiveringsplicht te veronachtzamen. De aanrijdtijden zijn volgens Logicx niet bedrijfsvertrouwelijk, omdat het hier gaat om feiten. Slechts de wijze waarop de aanrijdtijden worden georganiseerd is volgens Logicx aan te merken als bedrijfsvertrouwelijke informatie, maar om die informatie wordt door haar niet gevraagd. Voor zover wel sprake is van bedrijfsvertrouwelijke informatie, geldt volgens Logicx dat de bescherming hiervan zich wel moet verdragen met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming. Die vereisten brengen met zich dat in dat geval een aanbestedende dienst in ieder geval op neutrale wijze de inhoud van de gegevens betreffende de doorslaggevende aspecten (het ‘wat’ en niet het ‘hoe’) van de winnende inschrijving in de gunningsbeslissing moet vermelden. Dit is niet gebeurd.
Ad III:
De mededeling van SIMN dat het vrijwillig afzien door Van Eijck van een aanspraak op gunning een rol heeft gespeeld bij de gunningsbeslissingen, duidt er volgens Logicx op dat er een niet in de aanbestedingsprocedure voorziene onderhandeling met Van Eijck heeft plaatsgevonden. Ten tweede blijkt volgens Logicx uit de brief van 22 juni 2023 dat de kapitaalkracht van Van Eijck een rol heeft gespeeld bij het gunnen van de vijf rayons aan Van Eijck en ook dit aspect behoort geen rol te spelen bij het nemen van een gunningsbeslissing. Daarmee zijn de gunningsbeslissingen in het licht van de gerechtvaardigde twijfel over het realiteitsgehalte van de door Van Eijck geoffreerde aanrijdtijden ondoorzichtig en onnavolgbaar.
SIMN en Van Eijck voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
Van Eijck vordert – zakelijk weergegeven – Logicx niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en SIMN te verbieden de vijf rayons aan een ander dan Van Eijck te gunnen, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, zulks met veroordeling van Logicx en/of SIMN in de proces- en nakosten.
Verkort weergegeven stelt Van Eijck daartoe dat zij er belang bij heeft dat de vijf rayons definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Logicx, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Logicx en SIMN met betrekking tot de vorderingen van Van Eijck hierna worden besproken.