Rechtbank Den Haag, 12-04-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:5098, C/09/625703 / HA ZA 22-203
Rechtbank Den Haag, 12-04-2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:5098, C/09/625703 / HA ZA 22-203
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 12 april 2023
- Datum publicatie
- 16 mei 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2023:5098
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2024:945
- Zaaknummer
- C/09/625703 / HA ZA 22-203
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Vordering tot schadevergoeding tegen aanbestedende dienst. Beroep op rechtsverwerking slaagt. Eiseres is niet binnen 20 dagen in kort geding tegen de gunningsbeslissing opgekomen. Op grond van de aanbestedingsvoorwaarden heeft zij daarmee ook haar recht op schadevergoeding verwerkt. Het toepassen van dit vervalbeding is hier niet onredelijk of disproportioneel.
Uitspraak
vonnis
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/625703 / HA ZA 22-203
Vonnis van 12 april 2023
in de zaak van
CLOUDOE B.V., te Den Bosch,
eiseres,
advocaat mr. E.C.M. Braun te Den Bosch,
tegen
DIENST WEGVERKEER (DE RDW), te Zoetermeer,
gedaagde,
procesadvocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden, behandelend advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk.
Partijen zullen hierna Cloudoe en de RDW worden genoemd.
1 De procedure
Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
- -
-
de dagvaarding van 22 februari 2022, met producties,
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties,
- -
-
het tussenvonnis van 16 november 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald.
De mondelinge behandeling is op 17 januari 2023 gehouden. Partijen en hun advocaten hebben ter zitting vragen van de rechtbank beantwoord en hun standpunten toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat ter zitting is besproken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De RDW is op 25 september 2020 een Europese aanbesteding gestart voor een nieuw telefonieplatform voor het klantcontactcentrum van de RDW, waarbij de e-mail management functie in het nieuwe telefonieplatform wordt ondergebracht (de Contact Center as a Service-oplossing, hierna ook: ‘CCaaS-oplossing’).
De RDW heeft voor de aanbestedingsprocedure een leidraad opgesteld (hierna:
‘de Aanbestedingsvoorwaarden’). Hierin staat onder meer het volgende:
“(...)
Opdracht beschrijving, projectdoelstellingen, randvoorwaarden, verplichte kansen en Proof of Concept
(...)
RANDVOORWAARDEN NIVEAU 1: VOORGESCHREVEN, AFWIJKEN NIET TOEGESTAAN
KO
(..) In deze vraag staan de randvoorwaarden op niveau 1 opgesomd. Hiervan mag Inschrijver op straffe van uitsluiting niet afwijken.
(...)
- -
-
De aangeboden oplossing dient te voldoen aan wet- en regelgeving;
- -
-
(...)
- -
-
Inschrijver dient te voldoen aan de AVG. Hij moet kunnen aangeven op welke onderdelen van de AVG hij compliant is. Eventuele subverwerkers moeten ook aan de AVG voldoen.
- -
-
(...)
- -
-
Uiterlijk per 31 mei 2021 dient de aangeboden CCaaS+ oplossing geaccepteerd en volledig operationeel te zijn.
(...)
OVERIGE VOORWAARDEN
KO
(...)
6. Indien een, in het kader van de aanbesteding, niet gegunde partij van mening is dat het genomen besluit in strijd is met de Aanbestedingswet (..) of andere toepasselijke regelgeving, dient hij binnen een termijn van 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de bevoegde rechter te ’s-Gravenhage. Indien niet binnen voornoemde termijn een kortgeding dagvaarding correct is betekend, gaat de RDW er van uit dat Inschrijver uitdrukkelijk berust in de afwijzing. (...)
7. Indien niet binnen 20 dagen na verzending van het besluit een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde Inschrijvers geen bezwaar meer maken naar aanleiding van de beslissing en hebben zij hun rechten ter zake verwerkt. De Aanbestedende dienst is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan de geuite beslissing. De gepasseerde Inschrijvers hebben in genoemd geval evenzeer hun rechten verwerkt in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding te stellen.
(...)
Aanbestedingsprocedure
(...)
RISICODOSSIER
KO
(..) In het Risicodossier dient Inschrijver op maximaal 2 pagina’s A4 de belangrijkste “risico’s van buiten” ten aanzien van de te gunnen opdracht te identificeren. Dit zijn risico’s op het intreden waarvan de Opdrachtnemer geen invloed heeft en die de projectdoelstellingen in gevaar kunnen brengen (projectspecifieke risico’s). Inschrijver dient deze geïdentificeerde risico’s naar zijn inzicht te prioriteren (..) en bijbehorende beheersmaatregelen te noemen. (...)
(...)
In de Concretiseringsfase zal uitgebreid aandacht worden geschonken aan het totale risicodossier en alle mogelijke risico’s zullen hierin worden opgenomen, inclusief door de beoogd opdrachtnemer te formuleren beheersmaatregelen. In deze fase zullen ook de risico’s die andere Inschrijvers hebben genoemd en de Beoogde Opdrachtnemer niet ( zonder de beheersmaatregelen van de andere inschrijvers ) worden voorgelegd aan de Beoogde Opdrachtnemer die daarbij dient aan te geven hoe hij de betreffende risico’s mitigeert.
Het kan voorkomen dat zich tijdens de uitvoering van de Opdracht een risico van buiten voordoet, die niemand heeft voorzien. Indien daarvan sprake is, dient Opdrachtnemer dit te melden in de wekelijkse risicorapportage (...) en een voorstel voor een beheersmaatregel te doen inclusief onderbouwing daarvan. Daarbij dient de Opdrachtnemer aan te geven welke kosten dit met zich meebrengt en welke gevolgen dit heeft op de planning. Dit komt voor rekening van Opdrachtgever (...)”
In de Aanbestedingsvoorwaarden is ook beschreven dat de RDW, na beoordeling van de inschrijvingen en het houden van interviews en na verificatie, aan alle inschrijvers schriftelijk bekend zal maken wie in principe de winnende inschrijver is met wie de concretiseringsfase wordt ingegaan. Over die concretiseringsfase staat in de Aanbestedingsvoorwaarden onder meer het volgende:
“ GUNNINGSPERIODE (CONCRETISERINGSFASE )
KO
(...) Met het verzenden van de bekendmaking, vangt tevens de Concretiseringsfase aan. Deze fase neemt naar verwachting 6 tot 8 weken in beslag en is bedoeld om de Inschrijving van de beoogde Opdrachtnemer te toetsen.
(...)
Gedurende de concretiseringsfase wordt van de Beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij het uit te voeren Project tot in detail uitwerkt in een Plan van Aanpak (inclusief detailplanning) op basis van de door hem ingediende Inschrijving. De Beoogde Opdrachtnemer moet in het Plan van Aanpak nauwkeurig aangeven op welke wijze hij het beloofde resultaat zal bereiken binnen de randvoorwaarden en Projectdoelstellingen (...). Het Plan van Aanpak dient in ieder geval een realiseringsplan te bevatten en een factureringsschema. Ook wordt van de Beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij in het Plan van Aanpak de beheersmaatregelen meeneemt ten aanzien van risico’s die hij niet had voorzien en die hem zijn aangereikt door Opdrachtgever (o.a. afkomstig uit risicodossiers van afgewezen Inschrijvers), indien daarvan sprake is. (...)
Indien de Aanbestedende dienst van mening is, dat de Beoogde Opdrachtnemer met het ingediende Plan van Aanpak, het resultaat van de PoC en de overige bewijsmiddelen en methoden (..) heeft aangetoond dat hij in staat is de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving (kwalitatieve documenten en interviews) aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend document en voor de opgegeven inschrijfprijs en er overeenstemming bestaat over de door de Beoogd Opdrachtnemer opgestelde Overeenkomst, sluit de Aanbestedende dienst deze fase af door over te gaan tot het definitief gunnen van de opdracht, voor zover er geen overige (juridische) belemmeringen zijn die in de weg staan aan het definitief gunnen van de Opdracht. (...)
Indien de Beoogde Opdrachtnemer niet in staat is voldoende aan te tonen dat hij het door hem beloofde resultaat kan bereiken, zal zijn Inschrijving alsnog als ongeldig ter zijde worden gelegd. (...)”
De RDW heeft vier inschrijvingen ontvangen, waaronder inschrijvingen van Cloudoe en van Frontline Services B.V. (hierna: ‘Frontline’). Omdat de twee andere inschrijvingen niet aan de minimale kwaliteitsnorm voldeden, zijn alleen met Cloudoe en Frontline interviews afgenomen.
Bij brief van 14 december 2020 heeft de RDW aan Cloudoe (en aan de andere inschrijvers) bericht dat Frontline met haar inschrijving op de eerste plaats is geëindigd en dat de RDW, bij een succesvol verloop van de verificatiefase, met Frontline de concretiseringsfase zal ingaan. Ook is medegedeeld dat Cloudoe op de tweede plaats is geëindigd. In de brief aan Cloudoe zijn de gunningsbeslissing en de beoordeling van de inschrijving van Cloudoe gemotiveerd, met aan het slot de mededeling dat Cloudoe binnen 20 dagen na dagtekening een (kort geding) procedure kan starten, indien zij het niet eens is met de gunningsbeslissing.
Cloudoe is naar aanleiding van de beslissing van 14 december 2020 geen kort geding gestart. Wel heeft zij bij brieven van 15 en 22 december 2020 aan de RDW bericht dat zij sterke bedenkingen heeft over de inschrijving van Frontline, ook als het gaat om het kunnen opleveren van een oplossing met de juiste kwaliteit voor eind mei 2021.
De RDW is na verificatie met Frontline de concretiseringsfase ingegaan. Deze stond gepland van 21 december 2020 tot en met 26 februari 2021.
De RDW heeft de concretiseringsfase op 22 februari 2021 met één week verlengd, tot 5 maart 2021. Op 5 maart 2021 heeft de RDW per e-mail, voor zover van belang, het volgende aan Frontline bericht:
“Afgelopen donderdag hebben we geconstateerd dat Frontline voldaan heeft aan de eisen met betrekking tot de Concretiseringsfase zoals gesteld in het bestek (..). Met betrekking tot 1 onderwerp hebben we tot onze spijt moeten constateren dat er nog geen sprake van overeenstemming en dat betreft de privacy aspecten van de aangeboden oplossing. De betrokken Security en Privacy specialisten van de RDW hebben, ondanks de door Frontline overgelegde informatie hieromtrent, naar hun oordeel nog geen sluitend beeld gekregen van het voldoen van de aangeboden oplossing aan de eisen zoals gesteld (met name m.b.t. de AVG). Aangezien dit een risico vormt voor de uitvoeringsfase van het te sluiten contract wat grotendeels in de invloedsfeer van de RDW ligt, volgt hierbij het formele verzoek vanuit de RDW om de Concretiseringsfase met 1 week te verlengen tot 12 maart 2021.
(...)
Mogelijk heeft deze vertraging consequenties voor de vervolgfase van het project en dan met name de implementatie en acceptatie van de aangeboden oplossing voor de gestelde deadline van 31 mei 2021. Zoals reeds besproken moeten we hier de komende tijd met elkaar van vast gaan stellen wat dit precies betekent en welke scenario’s we eventueel kunnen hanteren om tot een passende oplossing te komen gegeven de situatie zoals deze zich nu ontvouwt.”
De RDW heeft de concretiseringsfase hierna nog een aantal keren met een week verlengd, het laatst tot 7 april 2021.
Tijdens de Concretiseringsfase heeft Cloudoe verschillende brieven naar de RDW verstuurd waarin Cloudoe heeft gevraagd naar de stand van zaken, en waarin Cloudoe zich op het standpunt stelt dat uitloop van de concretiseringsfase onacceptabel is, en dat de implementatiedatum van 31 mei 2021 voor Frontline niet haalbaar is.
Ook heeft Cloudoe bezwaar gemaakt tegen de (herhaalde) verlenging van de concretiseringsfase. In een brief van 17 maart 2021 stelt Cloudoe dat Frontline hierdoor wordt bevoordeeld en is er geen sprake meer van een eerlijk en gelijk speelveld. Cloudoe schrijft in de brief van 17 maart 2021 ook, voor zover van belang:
“(...) Feitelijk staat inmiddels vast dat u (...) nog steeds niet gegund heeft. Dit terwijl uw eigen planning stelt dat deze direct na de concretiseringsfase dient te volgen. Wij tasten in het duister over de door u gecommuniceerde motivering: ‘een issue vanuit de Privacy afdeling’ van RDW. (...)
Wij stellen vast dat beide redenen voor deze uitloop onacceptabel zijn. Immers, vanuit het risicodossier in onze inschrijving hebben wij al kenbaar gemaakt dat het een key-issue is om de dialoog m.b.t. tijdige borging van de privacy en security eisen meteen vanaf de start van de concretisering te starten.
In ons Risico 2 beargumenteerden wij al dat niet-tijdige opstart van de compliance-thematiek in 100% van de implementaties leidt tot vertraagde oplevering. Voor uw traject geldt nog steeds: 31 mei 2021 is de uiterlijke oplevertermijn (KO-criterium, zie o.a. §1.3.6 van uw leidraad).
Uw bestek schrijft voor dat u risico’s van de andere inschrijvers in de concretisering deelt met de beoogd deelnemer. Dat betekent dat zowel Frontline (...) én RDW op de hoogte is, of had moeten zijn, om mitigerende maatregelen te nemen, zodanig dat dit risico niet optreedt. Dit is blijkbaar nagelaten. Wij kwalificeren dit als onzorgvuldig handelen, verwijtbaar aan RDW én Frontline.
RDW heeft, vanuit haar rol als aanbestedende dienst, nagelaten om haar bestek correct uit te voeren en/of toe te zien op tijdige en adequate mitigatie door Frontline. Frontline zou moeten worden gezien als de expert die de lead neemt, het project en de daaraan verbonden risico’s (tijdig!) overziet en (tijdig) managet. Ook dat is evident niet aan de orde. Kortom: RDW, dan wel Frontline, heeft onvoldoende uitgevoerd en/of getoetst wat in §1.6.4 (knock-out criterium) is beschreven. Een voorlopige gunning aan Frontline, mocht u dat nog overwegen, is daarmee de facto ‘ongeldig’ c.q. het betreft hier (inmiddels ruimschoots) een ongeldige inschrijving, welke geen stand zal houden in rechte.
Wij stellen aanvullend dat uw argument een ongeldige reden is om uitstel te verlenen ten opzichte van uiterlijke oplevering op 31 mei 2021, mocht u dat overwegen. Het kan dus nimmer reden zijn dat Frontline, én voorlopig gegund krijgt én dat u Frontline nog meer tijd en ruimte geeft ten opzichte van dit knock-out criterium. (...)”
De RDW heeft bij brief van 25 maart 2021 onder meer het volgende op de bovenstaande brief van Cloudoe geantwoord:
“(...) Allereerst merkt de RDW op dat (...) bij de planning is aangegeven dat deze planning indicatief is en aan wijzigingen onderhevig. Ten tweede merkt de RDW op dat de Concretiseringsfase nog niet beëindigd is en dat er derhalve op dit moment geen sprake kan zijn van een situatie dat de gunning niet direct aansluitend heeft plaatsgevonden.
In uw brief geeft u aan dat, conform hetgeen beschreven is in vraag 1.6.4. Risicodossier van het Bestek, ook de risico’s die andere inschrijvers hebben benoemd en de Beoogde opdrachtnemer niet, worden voorgelegd aan de Beoogde opdrachtnemer die daarbij aan dient te geven hoe hij de betreffende risico’s mitigeert. De RDW heeft dit conform het gestelde uitgevoerd en door Frontline zijn hiervoor mitigerende maatregelen genomen door middel van diverse activiteiten die gedurende de Concretiseringsfase hebben plaatsgevonden. (...) Het al dan niet optreden van een risico is daarmee niet geheel uitgesloten. Naar oordeel van de RDW gaat het daarbij in dit geval met name om het feit of de RDW en de Beoogd opdrachtnemer datgene hebben gedaan wat binnen de eigen invloedsfeer ligt om het optreden van het risico zo veel mogelijk te beperken. Daarbij moet ook in acht genomen worden wat beide betrokken partijen redelijkerwijs hadden kunnen voorzien in dit kader. Als mitigerende maatregel zijn onder meer de Decentrale Security Officer en de Decentrale Privacy Officer vroegtijdig aangehaakt. Dit heeft het risico echter niet geheel weg kunnen nemen maar heeft naar het oordeel van de RDW wel een beperkend effect op de onverwacht opgelopen vertraging gehad. Dat het risico derhalve is opgetreden is spijtig, maar dat maakt op zichzelf nog niet dat er sprake is van onzorgvuldig en verwijtbaar handelen zoals wordt gesteld door Cloudoe B.V. Tevens wordt uw aanname dat het uitstellen van de concretiseringsfase in 100% van de gevallen tot uitstellen van de opleveringsdeadline zal leiden door de RDW niet aangenomen. Parallel aan de compliancy gesprekken, op grond waarvan de concretiseringsfase langer heeft geduurd, hebben andere activiteiten met betrekking tot de werkzaamheden kunnen plaatsvinden.
(...) De RDW bestrijdt (...) de stelling dat Frontline de expertise mist en onbekwaam is, aangezien Frontline in de Concretiseringsfase tot op heden afdoende heeft aangetoond in staat te zijn de opdracht op adequate wijze uit te kunnen voeren. De huidige vertraging heeft betrekking op de privacy aspecten met betrekking tot de aangeboden oplossing welke niet waren voorzien en door de RDW worden veroorzaakt. Er is geen sprake van het bevoordelen van een deelnemer in het gunningsproces zoals door Cloudoe wordt beweerd, maar juist van passend zorgvuldigheid om dit te voorkomen. Dit wordt ook van de RDW verwacht op grond van de rol van de RDW als Aanbestedende dienst (...)”
Bij brief van 6 april 2021 heeft de RDW aan Cloudoe bekend gemaakt dat Frontline de concretiseringsfase succesvol heeft doorlopen en dat de RDW voornemens is de opdracht aan Frontline te gunnen. In de brief schrijft de RDW onder meer het volgende:
“De kenmerken van de winnende inschrijving zijn:
(...)
- Heeft in de Concretiseringsfase door middel van diverse verifieerbare prestatie indicatoren aangetoond op basis van zijn inschrijving in staat te zijn om, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden, te voldoen aan de vraagscope en met de aangeboden prestaties de opdracht succesvol uit te kunnen voeren.
(...)
Indien Cloudoe B.V. gronden heeft om aan te nemen dat de Concretiseringsfase onregelmatig is verlopen, dient Cloudoe B.V. binnen een termijn van 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig te hebben gemaakt door middel van een getekende dagvaarding bij de bevoegde rechter. Bij gebreke daarvan zal de RDW na verstrijken van deze termijn de aanbesteding afronden met definitieve gunning van de opdracht aan Frontline Services B.V.”
Cloudoe is niet in kort geding tegen de gunningsbeslissing opgekomen. Wel heeft zij zich in correspondentie bij de RDW beklaagd over de gang van zaken. De RDW heeft bij brief van 21 april 2021 op de vragen van Cloudoe gereageerd. In de brief heeft de RDW, kort weergegeven, geantwoord dat de RDW heeft vastgesteld dat Frontline aan de in artikel 1.9.2. van de Aanbestedingsvoorwaarden gestelde eis heeft voldaan, zodat de RDW tot gunning kon overgaan. Ook heeft de RDW – onder verwijzing naar eerdere brieven – herhaald dat de vertraging van de concretiseringsfase (ten opzichte van de initieel beoogde termijn) is veroorzaakt door het alsnog optreden van een risico met betrekking tot privacy en veiligheid van de aangeboden oplossing, ondanks genomen mitigerende maatregelen.
Na de voorlopige gunning heeft de RDW besloten de implementatiedatum van 31 mei 2021 los te laten, omdat de tijd die na definitieve gunning resteerde te kort was voor de implementatie. Op verzoek van de RDW heeft Frontline op 8 april 2021 een nieuwe planning toegestuurd, met een beoogde livegang op 14 juli 2021. Omdat deze datum in het midden van de vakantieperiode viel, heeft de RDW aan Frontline voorgesteld – en is tussen hen overeengekomen – dat de CCaaS-oplossing per 1 oktober 2021 operationeel moet zijn.
Op 27 april 2021 heeft de RDW de overeenkomst voor de opdracht met Frontline gesloten.
Cloudoe heeft de RDW bij brief van haar advocaat van 23 juli 2021 aansprakelijk gesteld, omdat de gunning van de opdracht aan Frontline volgens Cloudoe in strijd was met de wet en de Aanbestedingsvoorwaarden.
Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling hebben Cloudoe en de RDW eind januari 2022 een gesprek gevoerd, in het bijzijn van hun advocaten. Dit heeft niet tot een oplossing van het geschil geleid. Daarop is Cloudoe op 22 februari 2022 deze bodemprocedure gestart.
3 Het geschil
Cloudoe vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de RDW onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Cloudoe en aansprakelijk is voor de daardoor door Cloudoe geleden schade, deze schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente, met veroordeling van de RDW in de proceskosten.
De RDW voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.