Rechtbank Den Haag, 24-07-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:11923, C-09-663708-KG ZA 24-281
Rechtbank Den Haag, 24-07-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:11923, C-09-663708-KG ZA 24-281
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 24 juli 2024
- Datum publicatie
- 31 juli 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2024:11923
- Zaaknummer
- C-09-663708-KG ZA 24-281
Inhoudsindicatie
Kort geding. Traject voor de verwerving van onderzeeboten door de Staat ter vervanging van de huidige Nederlandse onderzeeboten (de Walrusklasse). Staat verklaart de inschrijving Thyssenkrupp Marine Systems (TKMS) ongeldig en wijst Naval Group aan als de voorlopige winnaar in het traject. TKMS komt in kort geding op tegen ongeldigverklaring, en uit bezwaren tegen voorlopige gunning aan Naval. Kortgedingrechter wijst vorderingen af.
Eerdere publicatie vonnis op 31 juli 2024, waarbij aantal passages uit het vonnis op verlangen van TKMS is weggelaten, in afwachting van uitkomst verzoekschriftprocedure waarin TKMS haar bezwaren tegen publicatie ter toetsing heeft voorgelegd. TKMS is in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:RBDHA:2025:1033). Nu alsnog onverkorte publicatie vonnis.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/663708 / KG ZA 24-281
Vonnis in kort geding van 24 juli 2024
in de zaak van
Thyssenkrupp Marine Systems GMBH te Kiel, Duitsland,
eiseres,
advocaat mrs. B. Nijhof, N.M. Strous en S.A.P. Geelen te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
Naval Group SA,
te Parijs, Frankrijk,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en K.J.M. Corten te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘TKMS’, ‘de Staat’ en ‘Naval’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt, voor zover relevant, uit:
- de dagvaarding;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging van Naval, met 2 producties.
Omdat er in deze zaak bijzondere aspecten spelen rondom de vertrouwelijkheid van stukken en de toegang van de advocaat van TKMS tot de stukken is op 23 mei 2024 een regiezitting via een digitale verbinding gehouden. Deze regiezitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden en alleen de advocaten van TKMS en de Staat waren bij deze zitting aanwezig. Naval was op dat moment nog niet toegelaten als tussenkomende partij en was dus niet bij de regiezitting aanwezig.
Per e-mail van de griffier van 27 mei 2024 zijn de tijdens de regiezitting gemaakte regie-afspraken aan partijen bevestigd. Deze e-mail is ter informatie ook aan Naval verzonden.
Conform de gemaakte regie-afspraken heeft TKMS bij brief van 28 mei 2024 bericht dat zij zich refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de door Naval verzochte tussenkomst. Zij heeft daarbij wel aangekondigd dat zij zich het recht voorbehoud om een beroep te doen op artikel 22 Rv als het gaat om (delen) van producties die zij indient, om te voorkomen dat Naval daar kennis van neemt, en dat zij op geen enkele manier erkent dat Naval recht zou hebben op toegang tot specifieke producties van TKMS. Per e-mail van 29 mei 2024 heeft de Staat bericht dat hij geen bezwaar heeft tegen de door Naval verzochte tussenkomst. Vervolgens heeft de griffier, namens de voorzieningenrechter, per e-mail van 30 mei 2024 aan de advocaten van TKMS, de Staat en Naval bericht dat ter zitting van 26 juni 2024 verzochte tussenkomst zal worden toegestaan.
Vervolgens zijn nog de volgende stukken ontvangen, voor zover relevant:
- -
-
de akte eiswijziging en eisvermeerdering van TKMS met daarbij en daarna overgelegde producties 1 tot en met 53 (reguliere producties). Daarnaast heeft TKMS ook een set departementaal vertrouwelijke stukken overgelegd;
- -
-
de akte eiswijziging van TKMS;
- -
-
de conclusie van antwoord van de Staat, met 7 producties;
- -
-
de conclusie in de hoofdzaak van Naval, met 2 producties.
Op 26 juni 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. De voorzieningenrechter heeft, nadat partijen daarop hadden aangedrongen, besloten de zitting, in afwijking van het uitgangspunt dat de mondelinge behandeling tijdens een openbare zitting plaatsvindt (art. 27 Rv), achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Daartoe gaf de aard van het onderwerp (de procedure leidende tot koop van voor defensie bestemde duikboten en de daarbij gestelde technische eisen, waaromtrent een hoge mate van vertrouwelijkheid noodzakelijk is) en de aldus daarbij betrokken veiligheid van de Staat (art. 27 lid 1 aanhef en sub b Rv) aanleiding. Door alle partijen zijn ter zitting pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
TKMS en de Staat hebben niet alle producties gedeeld met Naval en de Staat heeft daarnaast niet alle informatie uit de conclusie van antwoord gedeeld met Naval, omdat dit bedrijfsvertrouwelijke informatie van TKMS betreft. Naval heeft zich daartegen niet (langer) verzet, ervan uitgaande dat de betreffende producties inderdaad bedrijfsvertrouwelijke informatie van TKMS bevatten, geen betrekking hebben op Naval of enig aspect (van de beoordeling of geldigheid) van de inschrijving van Naval.
TKMS heeft bezwaar gemaakt tegen het moment waarop Naval de conclusie in de hoofdzaak heeft ingediend, namelijk op 24 juni 2024. Volgens TKMS is dat in een kort geding als het onderhavige, waarbij de conclusie ook nog moet worden vertaald om deze te kunnen bespreken met (vertegenwoordigers van) TKMS, in strijd met de goede procesorde. TKMS heeft gewezen op de tijdens de regiezitting gemaakte afspraken over het moment waarop conclusies zouden worden ingediend. Het moment waarop Naval haar conclusie heeft overgelegd is volgens TKMS niet in lijn met die afspraken. TKMS heeft daarom verzocht om de conclusie van Naval buiten beschouwing te laten. De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat voorbij gegaan moet worden aan het bezwaar van TKMS. De gemaakte regieafspraken over het indienen van processtukken zijn gemaakt met TKMS en de Staat, Naval stond daarbuiten. TKMS (en ook de Staat) heeft er niet op voorhand – nadat bekend was dat Naval als tussenkomende partij zou worden toegelaten – op aangedrongen alsnog afspraken te maken over het moment waarop Naval – desgewenst – een conclusie zou indienen. Naval heeft de conclusie twee werkdagen voor de zitting ingediend en heeft zich daarmee gehouden aan de termijn als bedoeld in artikel 3.18 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken. Temeer waar TKMS – anders dan door algemeen geformuleerde bezwaren van logistieke aard aan te voeren – niet heeft duidelijk gemaakt dat zij in concreet geformuleerde procedurele belangen is geschaad, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van strijd met de goede procesorde. De voorzieningenrechter neemt dus (ook) kennis van de conclusie van Naval.
2 Het incident tot tussenkomst
Naval heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen TKMS en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Bij berichten van 28 mei 2024 en 29 mei 2024 hebben partijen verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Naval is vervolgens ter zitting toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Niet is gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat, zodat ook in dat opzicht van strijd met de goede procesorde geen sprake is.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Vooraf
In 2015 is een aanvang genomen met een verwervingstraject voor de verwerving van onderzeeboten door de Staat (hierna: het verwervingstraject), ter vervanging van de huidige Nederlandse onderzeeboten (de Walrusklasse). In het verwervingstraject heeft de Staat gebruik gemaakt van artikel 346 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van dit artikel mogen bij de productie van en handel in wapenen, munitie en oorlogsmaterieel de reguliere aanbestedingsregelgeving buiten toepassing blijven.
Op het verwervingstraject worden de Algemene Beveiligingseisen voor Defensieopdrachten 2019 (ABDO 2019) toegepast. Op grond van dat veiligheidsregime gelden maatregelen waaraan zowel inschrijvers als de Staat moeten voldoen om gerubriceerde informatie te beschermen die wordt uitgewisseld.
Achtergrond
Bij grote defensie materieel projecten wordt gebruik gemaakt van het zogenaamde ‘Defensie Materieel Proces’, zoals omschreven in de brochure “Defensie Materieel Proces bij de tijd’ (hierna: DMP). Hiervan is ook in het verwervingstraject gebruik gemaakt. In DMP (herziene druk, februari 2017) staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“1. INLEIDING
(...)
Deze brochure beschrijft het Defensie Materieel Proces (DMP). Het DMP omvat de informatievoorziening door Defensie aan de Tweede Kamer over projecten op het gebied van materieel, vastgoed en IT. (...)
Het DMP kende aanvankelijk drie functies, te weten:
- de informatievoorziening aan de ambtelijke en politieke leiding van Defensie;
- de informatievoorziening aan de Tweede Kamer;
- de sturing en beheersing van projecten.
In een eerdere evaluatie in 2006 is geconstateerd dat het DMP voor die laatste functie minder geschikt is. Defensie heeft voor de sturing en beheersing interne regelgeving gebaseerd op internationaal erkende ‘best practices’. Het DMP van nu is volledig toegespitst op de informatievoorziening aan de Tweede Kamer en de departementale leiding.
(...)
2. GENERIEKE ASPECTEN IN HET DMP
Het DMP gaat over de informatievoorziening aan de leiding van het departement en aan de Tweede Kamer over materieel-, vastgoed- en wapensysteemgebonden IT-projecten van 25 miljoen euro of meer. Het DMP en de daaruit voortvloeiende informatievoorziening maken afwegingen en besluiten over projecten mogelijk. (...)
Fasering
Defensie maakt onderscheid tussen materieel dat ‘van de plank’ kan worden aangeschaft en materieel dat moet worden ontwikkeld. Het DMP bestaat bij ‘kopen van de plank’ uit drie fasen, namelijk: A (behoeftestelling), B (onderzoek) en D (verwerving). De C-fase (vervolgonderzoek) is uitsluitend aan de orde als er sprake is van een ontwikkelingstraject.
Bij elke DMP-fase hoort een brief van Defensie aan de Kamer. (...)
(...)
3. FASEN
Bij de verwerving van materieel doorloopt Defensie de DMP-fasen. Dat zijn achtereenvolgens de behoeftestellingsfase (A-fase), de onderzoeksfase (B-fase), de vervolgonderzoeksfase (C-fase, alleen in geval van een ontwikkeling) en de verwervingsvoorbereidingsfase (D-fase). Bij grote en complexe projecten wordt een evaluatie (E-fase) uitgevoerd. Hieronder worden de fasen toegelicht.
Gedurende een project kan er sprake zijn van voortschrijdend inzicht en veranderde omstandigheden die van invloed zijn op de verdere voortgang en planning. Dit vereist flexibiliteit in de uitvoering en transparantie in de informatievoorziening.
(...)
Onderzoekfase (B-fase)
(...)
Bij ‘kopen van de plank is aan het einde van de B-fase voldoende informatie beschikbaar om tot de verwervingsvoorbereiding over te gaan. Daarom volgt op de B-fase direct de D-fase. Alleen als Defensie in de B-fase concludeert dat een ontwikkelingstraject nodig is om in de behoefte te voorzien, volgt eerst de C-fase. Defensie streeft ernaar om bij uitzondering materieel te laten ontwikkelen. Daarbij wordt het toetsingskader ‘Verwerving van de plank’ toegepast om de voordelen en de noodzaak van de ontwikkeling van materieel te toetsen. Alleen onder voorwaarden kan worden afgeweken van het beleid om van de plank te kopen.
(...)
4. INFORMATIEVOORZIENING AAN DE TWEEDE KAMER
Het uitgangspunt van het DMP is en blijft de toereikende informatievoorziening van het ministerie van Defensie aan de Tweede Kamer. Elke fase van het DMP wordt afgesloten met een brief waarin het verdere verloop van het proces wordt geschetst. De besluitvorming aan het einde van een DMP-fase is voorbehouden aan de minister van Defensie. De Tweede Kamer wordt hierover in de DMP-brieven geïnformeerd, zodat zij het voorgelegde besluit kan controleren.
(...)”
In 2012 is het Toetsingskader “Verwerving van de plank” ingevoerd (in het kader van een pakket aan bezuinigingsmaatregelen, hierna “het Toetsingskader”). In het Toetsingskader staat het volgende, voor zover nu relevant:
“ DEEL 1 – BELEID
INLEIDING
Het verwervingsbeleid van Defensie beoogt de krijgsmacht binnen de financiële kaders te voorzien van het benodigde moderne, doeltreffende en veilige materieel. Dit verwervingsbeleid is, in het kader van de reorganisatie van Defensie, aangescherpt in de beleidsbrief Defensie na de kredietcrisis. De beleidsbrief maakt duidelijk dat Defensie voortaan als regel materieel van de plank verwerft. In uitzonderingsgevallen moet, op grond van een strikt toetsingskader, overtuigend worden aangetoond dat het benodigde materieel alleen of aanzienlijk goedkoper kan worden verkregen door deel te nemen aan een ontwikkeling of door de systeemontwikkeling en -integratie gedeeltelijk in eigen beheer uit te voeren.
(...)
Dit toetsingskader geeft uitvoering aan dit deel van de beleidsbrief. Het is bedoeld om aan de hand van criteria te helpen bepalen in welke uitzonderingsgevallen metterdaad kan worden afgeweken van de regel dat Defensie materieel van de plank verwerft. Het toetsingskader wordt geïntegreerd in het Defensie Materieel Proces.
(...)
TOEPASSINGSBEREIK
Toepassing van het toetsingskader is alleen aan de orde als er reden is om af te wijken van de regel dat materieel van de plank wordt verworven (zie hieronder).
(...)”
Hierbij worden in het Toetsingskader de volgende definities gebruikt:
- -
-
COTS: Commercial off the Shelf – producten worden ontwikkeld en geproduceerd voor de civiele markt, vaak catalogus items.
- -
-
MOTS: Military off the Shelf – producten worden ontwikkeld en geproduceerd voor de militaire markt. Product kan zijn ontworpen op initiatief van de producent, maar kan ook resultaat zijn van een initiatief van één of meer landen. Doorgaans zijn er ruime keuzemogelijkheden om het product aan te passen aan de wensen van Defensie.
- -
-
Gemodificeerde COTS / MOTS: materieel van de plank, met aanpassingen. Als de aanpassingen relatief eenvoudig en tegen geringe kosten zijn door te voeren, dan kan het materieel worden beschouwd als van de plank verworven. Is aanpassing van het materieel ingrijpend en leidt het tot hoge meerkosten, dan is feitelijke sprake van doorontwikkeling en wordt het getypeerd als gemodificeerde MOTS.
In het Toetsingskader staan vervolgens twaalf vragen die zijn opgesteld “Als hulpmiddel om te bepalen of er overtuigende redenen zijn af te wijken van de algemene regel “kopen van de plank” en te kiezen voor modificatie of een ontwikkelingstraject” en of het ook realiseerbaar is.
In 2021 is het Toetsingskader geëvalueerd. De uitkomsten van deze evaluatie staan in het rapport “Beleidsdoorlichting Van de plank, tenzij...”. Hierin staat onder meer het volgende:
“Het COTS/MOTS-beleid maakt niet in alle gevallen duidelijk onderscheid tussen COTS/MOTS-projecten enerzijds en modificatie of ontwikkeltrajecten anderzijds. Binnen de categorie ‘gemodificeerde COTS/MOTS’ is bij geringe aanpassingen sprake van COTS/MOTS-projecten en bij significante aanpassingen sprake van een modificatie. De termen gering en significant bieden ruimte aan verschil in interpretatie en daardoor kan het toetsingskader niet eenduidig worden toegepast. Daarnaast bestaan binnen de categorie ontwikkeltraject met COTS/MOTS-componenten voorbeelden van projecten waarbij feitelijk alleen sprake is van samenvoeging van COTS/MOTS-componenten en geen daadwerkelijk ontwikkeltraject benodigd is.”
Het verwervingstraject
Op 17 juni 2016 is de zogenaamde A-brief als bedoeld in het DMP aan de Tweede Kamer verzonden (TK 2015-2016, 34 225, nr. 13). Met deze brief is de Tweede Kamer geïnformeerd over de functionele eisen die de Staat wil stellen aan de nieuwe onderzeeboten. In de brief staan vier militaire functionaliteiten genoemd die bij de vervanging van de onderzeeboten van belang zijn (namelijk: 1. strategische beïnvloeding, 2. grote en precieze maritieme slagkracht, 3. wereldwijd verzamelen, analyseren en delen van inlichtingen en 4. speciale operaties). In de A-brief is aangekondigd dat in de B-fase onderzoek zal worden gedaan naar meerdere varianten (A, B, C en D) waarmee invulling gegeven kan worden aan de functionele behoeften.
In de B-fase zijn vier werven, waaronder TKMS, gevraagd om informatie over eigenschappen en de kosten van mogelijke onderzeebootvarianten. In dit kader heeft TKMS op 30 oktober 2019 een brief gestuurd aan de Minister van Defensie waarin zij aankondigt dat zij bezig is met een ontwerp voor de marine van twee andere landen en dat dat ontwerp “could bet he starting point of an evolved design for the Netherlands”. In de brief staat verder onder meer dat “the inherent flexibility of the basic (...) design will allow any kind of adjustments to accommodate the required type of submarine for the Royal Netherlands Navy.”
Op 13 december 2019 is de B-brief aan de Tweede Kamer verzonden (TK 2019-2020, 34 225, nr. 24). In deze brief is de Tweede Kamer geïnformeerd over de besluiten die in de B-fase zijn genomen over de variant onderzeeboot, het aantal te verwerven boten, het gereserveerde budget, de shortlist van kandidaat-werven en de verwervingsstrategie. Er wordt gemeld dat met vier kandidaat werven (TKMS, Naval, Saab Kockums AB (hierna: Saab) en Navantia) onderzoeken zijn uitgevoerd en dat een kosten-batenanalyse heeft plaatsgevonden. In de brief staat dat de C-fase van het DMP niet aan de orde is, omdat er geen sprake is van de ontwikkeling van een geheel nieuw product en dat het project Vervanging Onderzeebootcapaciteit in de D-fase doorgaat met de verwervingsvoorbereiding van een bemande zeeboot (variant B) en dan vier stuks. Verder maakt de brief er melding van dat Navantia heeft aangegeven weinig af te kunnen wijken van het MOTS-concept dat zij bij de eerste informatie uitvraag heeft aangeleverd. Dit MOTS-concept staat ver af van de door de Staat gekozen B-variant en de betreffende werf wordt daarom niet geselecteerd voor het vervolgen van het project na de B-fase. De andere drie kandidaten kunnen naar verwachting de door de Staat gekozen variant wel bouwen. De brief vermeldt verder dat een verwervingsstrategie in concurrentie zal volgen, waarbij ook een dialoog zal worden aangegaan met de drie kandidaat-werven en de bijbehorende overheden.
Naar aanleiding van de B-brief van 13 december 2019 zijn diverse Kamervragen gesteld aan de Staatssecretaris van Defensie, onder andere over het overslaan van de C-fase. Deze zijn bij brief van 5 maart 2020 beantwoord (TK 2019-2020, 34225, nr. 25), waar, voor zover relevant, het volgende in staat:
“Conform de brochure «Defensie Materieel Proces bij de tijd» is de C-fase «uitsluitend aan de orde bij ontwikkelingstrajecten. Afhankelijk van het ontwikkelingstraject kunnen beproevingen worden uitgevoerd. Soms wordt in deze fase, na de toetsing op doel- en rechtmatigheid, een overeenkomst gesloten voor een ontwikkelingstraject of de aanschaf van prototypes voor beproeving.» Van een dergelijk ontwikkeltraject is bij het project Vervanging Onderzeeboten geen sprake, omdat Defensie kiest voor een bestaand en gebalanceerd MOTS-ontwerp waar geen ontwikkeling meer voor nodig is. In plaats van een geheel nieuwe boot te laten ontwikkelen, wat een wijziging van het gebalanceerde MOTS-ontwerp zou betekenen, zal Defensie wel aanpassingen verlangen. Het kiezen voor een MOTS-ontwerp is een van de risico beperkende maatregelen.
De onderkende ontwerpen zijn door Defensie in de B-fase geanalyseerd op 29 criteria en op basis hiervan concludeert Defensie dat de gekozen variant B goed door de leveranciers ingevuld kan worden op basis van bestaande ontwerpen. Dit resulteert in een concept programma van eisen waaraan de nieuwe onderzeeboten moeten voldoen om de gewenste invulling van de behoefte van Defensie te kunnen leveren. Gedurende de dialoog wordt in overleg met de kandidaat-werven, op basis van het genoemde concept programma van eisen, verkend welke mogelijkheden er zijn om de bestaande ontwerpen door aanpassingen te optimaliseren, zonder hierbij de kaders van tijd en geld te overschrijden.”
Op 7 augustus 2020 zijn TKMS, Naval en Saab uitgenodigd voor de Joint Exploration Fase (JEP). Doel van de JEP-fase was om met de werven te bespreken of het concept programma van eisen, de concept delivery agreement en het concept van de Dialoog Leidraad helder genoeg zijn geformuleerd. Vervolgens zijn de werven op 8 februari 2021 uitgenodigd voor de Dialoogfase en heeft een eerste dialoogronde plaatsgevonden. In de in deze fase aan de werven verstrekte “Guidelines Dialogue Stage” staan de volgende definities:
|
Military-off-the-Shelf |
Military-off-the-Shelf (MOTS) submarine design that has been developed to military standards and specifications and may be procured by the Contracting Authority with limited change to the design to satisfy the Contracting Authority’s military requirements. |
|
MOTS-evolved |
A tailored design based on an existing MOTS submarine design that enhances the capability of the existing MOTS design, within the design margins, to satisfy the Contracting Authority’s military objective and requirements. |
In de Guidelines staat expliciet vermeld dat aan de verstrekt conceptdocumenten of de gevoerde gesprekken geen rechten kunnen worden ontleend, dat de offerteaanvraag formeel begint met de verzending van een Request for Quotation en dat daarin de definitieve eisen worden gedeeld.
Bij brief van 13 september 2021 hebben de Staatssecretaris van Defensie en de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat diverse Kamervragen beantwoord (TK 2021-2022, 34 225, nr. 32) naar aanleiding van een brief van 28 mei 2021 inzake de Basisrapportage vervanging onderzeebootcapaciteit (waarmee de Tweede Kamer tussentijds is geïnformeerd over het verwervingstraject). In de beantwoording van de vragen staat onder meer het volgende:
“In de basisrapportage is uiteengezet dat het «Toetsingskader materieelverwerving van de plank» uit 2011 niet is toegepast omdat in de B-fase niet is gekozen voor een ontwikkeltraject. Daarbij is ook gemeld dat het toetsingskader (alsnog) van toepassing is indien de aanpassing van MOTS ingrijpend blijkt en leidt tot hoge meerkosten. Er is dan sprake van doorontwikkeling en het materieel moet worden getypeerd als «gemodificeerde MOTS». In de B-fase is geconcludeerd dat de dialoog met de kandidaat-werven hierin nader inzicht zal moeten geven.
Uit de eerste dialoogronde volgt dat, ook zonder nog te beschikken over een precieze inschatting door de werven van de risico’s en de kosten ten opzichte van een MOTS-ontwerp, een aantal van de door Defensie ingebrachte behoeften leidt tot ingrijpende aanpassingen van de ontwerpen. Met deze recente vaststelling ligt het nu in de rede om de twaalf controlevragen uit het toetsingskader als onderdeel van de D-fase te gaan beantwoorden, ter nadere onderbouwing van de keuzes voor ontwerpaanpassingen binnen de kaders van de B-brief. Deze toetsing laat zich goed inpassen als onderdeel van de dialoog en noopt niet tot een andere aanpak van de verwervingsvoorbereiding.”
Op 16 november 2022 is de drie werven gevraagd een offerte in te dienen. Op die datum is aan de werven een Request for Quotation (RfQ) voor het programma “Replacement Netherlands Submarine Capability” (RNSC) toegezonden. De werven moesten hun offerte uiterlijk op 28 juli 2023 indienen.
Voorafgaand aan toezending van de RfQ aan de werven heeft de Staat met de overheden van de landen waar de werven zijn gevestigd (Duitsland, Zweden en Frankrijk) Letters of Commitment (LoCs) gesloten. Deze LoCs vormen een eerste aanzet voor een Memorandum of Understanding (MoU), die zal worden gesloten tussen de Staat en de overheid van het land van de winnende werf. Met de afspraken in (uiteindelijk) de MoU tussen de Staat en het land van de (winnende) werf wordt een strategisch partnerschap gevormd om nationale veiligheidsbelangen te borgen bij de productie en instandhouding van de onderzeeboten.
In de RfQ staat, voor zover relevant, het volgende:
“(...)
Scope of the RfQ
The scope of the RNSC RfQ covers the delivery of four (4) Submarines including subsystems and corresponding Integrated Logistic Support (ILS), risk management and In-Service Support (ISS) elements with due regard to the Netherlands’ essential national security interests and strategic autonomy. The four (4) Submarines will replace the current fleet of Walrus class submarines to warrant the Netherlands Ministry of Defense (NL – MoD) desired operational availability of its submarine capability.
To support the required operational availability during the transition period from the Walrus-class to the RNSC, the Contracting Authority requires from the future Supplier that:
i. the first and second Submarine shall be delivered to the State not later than ten (10) years (120 months) after the effective date of contract (EDC);
ii. the time between the delivery of any Submarine and the delivery of the next Submarine shall be at least twelve (12) months and at most eighteen (18) months;
iii. delivery of the Submarines shall be in accordance with the terms and conditions of the enclosed Delivery Agreement, including annexes.
(...)
The full scope of the Programme is described in detail within the enclosed Delivery Agreement including annexes. Should there be an inconsistency in the definition of the scope in ths RfQ and the definition in the Delivery Agreement including annexes, the Delivery Agreement including annexes shall always prevail.
(...)
Warranties
By submitting and signing the offer, the Candidate agrees:
i. with the way of working and conditions as stipulated in this RfQ;
ii. with the terms and conditions as written in the Delivery Agreement including annexes;
(...)
Conditions or variants to the offer
With respect to conditions or variants to the offer, the following applies:
i. The Contracting Authority wishes to explicitly state that it is not allowed for Candidates to submit Tender Products with disclaimers of other provisions to the conditions described in this RfQ including annexes, unless explicitly mentioned otherwise in this RfQ. This includes requirements with respect to the requested substantiation to a requirement to prove the Candidate’s compliance at time of offer submission.
Tender Products submitted with disclaimers or others provisions to the conditions described may, after verification and evaluation by the Contracting Authority, at the reasonable discretion of the Contracting Authority, be declared invalid.
ii. The Candidates are furthermore not permitted to offer any variants. If a Candidate does submit a variant or deviates from the requested substantiation to a requirement, its offer may be declared invalid.
iii. The applicability of general terms and conditions of the Candidate and/or subcontractors is expressly excluded.
(...)
Exclusion of a Candidate
Without prejudice to the other grounds for exclusion in the RfQ, the Contracting Authority may exclude a Candidate from participation in the award stage in inter alia the following cases:
i. should a Candidate fail to meet the conditions, procedural requirements and requirements for submitting an offer as described in this RfQ;
(...)
vi. the Candidate has submitted an offer subject to conditions, variants, disclaimers or other provisions to the conditions as described in this RfQ including annexes (with due regard to section 4.3.2 of this RfQ);
(...)
viii. the offer shows irregularities.
(...)