Rechtbank Den Haag, 26-08-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:14418, C/09/668965/ KG ZA 24-603
Rechtbank Den Haag, 26-08-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:14418, C/09/668965/ KG ZA 24-603
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 26 augustus 2024
- Datum publicatie
- 11 september 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2024:14418
- Zaaknummer
- C/09/668965/ KG ZA 24-603
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Inschrijving niet tijdig gedaan. Uitsluiting is niet onevenredig. Afwijzing vordering.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/668965 / KG ZA 24-603
Vonnis in kort geding van 26 augustus 2024
in de zaak van
SkyToll A.S. te Bratislava, Slowakije,
eiseres,
advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, meer in het bijzonder RDW) te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat mr. A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
T-Systems Road User Services GmbH te Bonn, Duitsland,
advocaat mr. J.I. Kohlen te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SkyToll’, ‘RDW’ en ‘T-Systems’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 juli 2024 met producties 1 t/m 12;
- de door RDW overgelegde conclusie van antwoord met één productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst;
- de op 12 augustus 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2 Het incident tot tussenkomst
T-Systems heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen SkyToll en RDW dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RDW. Ter zitting hebben SkyToll en RDW verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. T-Systems is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
RDW heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het project ‘Hoofddienstaanbieder Vrachtwagenheffing in Nederland’ (hierna: de aanbesteding). Het doel van de aanbesteding is het contracteren van een Hoofddienstaanbieder (hierna: de HDA) voor een looptijd van (in beginsel) tien jaar, waarbij de HDA – kort gezegd – verantwoordelijk wordt voor de inning van tolgelden voor vrachtverkeer in Nederland vanaf 2026 en de betaling daarvan aan RDW.
De aanbestedingsprocedure bestaat uit de selectiefase, de dialoogfase en de inschrijvingsfase.
In zowel de Selectieleidraad van 30 augustus 2023 als in de Dialoog- en Inschrijvingsleidraad van 3 mei 2024 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) is met betrekking tot de wijze van aanbesteden, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“1.3.2 Wijze van aanbesteden
De aanbestedingsprocedure wordt uitsluitend digitaal uitgevoerd door middel van TenderNed: www.tenderned.nl. Dit betekent onder meer dat het verzoeken om inlichtingen en het indienen van Inschrijvingen alleen via TenderNed mogelijk is. Voor deelname aan de aanbestedingsprocedure dient de Geselecteerde Gegadigde als gebruiker te zijn geregistreerd in TenderNed. De ‘Gebruiksvoorwaarden TenderNed’ zijn van toepassing. Van de Geselecteerde Gegadigde wordt verwacht dat deze alle benodigde kennis heeft om op een correcte wijze de aanbestedingsprocedure te kunnen doorlopen. Gebruik van TenderNed is voor rekening en risico van de Geselecteerde Gegadigde. In geval TenderNed voor een Geselecteerde Gegadigde op het uiterste tijdstip voor ontvangst van de Inschrijvingen, niet toegankelijk is als gevolg van een storing bij eHerkenning, in TenderNed of aan het hoogspanningsnet, kan worden ingeschreven conform artikel 2.109a van de Aanbestedingswet 2012. (...)
Alle documenten dienen via TenderNed te worden ingediend, conform de handleiding van TenderNed, te vinden in op de site van TenderNed in de “eGids”. (...).”
RDW heeft drie gegadigden, waaronder SkyToll en T-Systems, geselecteerd voor de dialoogfase. De dialoogfase is afgerond op 3 mei 2024 en SkyToll is, net als T-Systems, uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
In de Inschrijvingsleidraad is ten aanzien van het indienen van een inschrijving, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“5.1 Indienen van een Inschrijving
(...)
Een Inschrijving en alle bij de Inschrijving te verstrekken documenten kunnen uitsluitend digitaal worden ingediend door middel van TenderNed. Bij een andere wijze van indienen wordt de Inschrijving niet in behandeling genomen.
De Inschrijving dient uiterlijk op 13 juni 2024 om 12:00 uur te zijn ingediend, waarbij de klok van TenderNed bepalend is. Op dat tijdstip eindigt de inschrijvingstermijn en sluit de digitale kluis in TenderNed. De genoemde datum en het genoemde tijdstip gelden als uiterste datum en uiterste tijdstip voor ontvangst van de Inschrijvingen.
(...)
Een Inschrijving onder voorwaarde(n) zal ongeldig worden verklaard. Een Inschrijving die niet tijdig is ontvangen, zal ongeldig worden verklaard. (...)”
De inschrijving via TenderNed dient te geschieden op de volgende wijze. De inschrijver dient eerst de inschrijvingsdocumenten, als bedoeld in paragraaf 5.3 van de Inschrijvingsleidraad (hierna: de inschrijvingsdocumenten), te uploaden (in een omgeving) op TenderNed. Wanneer de inschrijving gereed is, dient de inschrijver deze te versturen naar de digitale kluis van de aanbesteder door het invullen van de TAN-code (Transactie Autorisatie Nummer dat de inschrijver ontvangt op het door haar opgegeven mobiele telefoonnummer). Deze stappen moeten integraal worden doorlopen vóór het eindigen van de inschrijvingstermijn.
SkyToll heeft haar inschrijving niet uiterlijk op 13 juni 2024 om 12:00 uur ingediend. Zij heeft de door haar in TenderNed geüploade documenten niet kunnen verzenden naar de digitale kluis van RDW. Dat is het gevolg van het feit dat SkyToll voor de TAN-code aanvankelijk een telefoonnummer geregistreerd had bij TenderNed dat niet meer in gebruik was en zij dit telefoonnummer nog op het laatste moment moest (laten) wijzigen. Uit de door SkyToll overgelegde TanCodeLog blijkt dat SkyToll pas ná 12:00 uur een TAN-code heeft ontvangen op het gewijzigde, wel in gebruik zijnde, telefoonnummer. Toen RDW na het eindigen van de inschrijvingstermijn de digitale kluis opende, waren daarin geen inschrijvingsdocumenten van SkyToll aanwezig.
De advocaat van SkyToll heeft RDW op 13 juni 2024 om 17:56 uur schriftelijk verzocht om de inschrijving van SkyToll alsnog toe te laten. RDW heeft dat verzoek afgewezen.
In een brief van 19 juni 2024 heeft de advocaat van SkyToll aan TenderNed, voor zover hier van belang, de volgende vragen gesteld:
“(...) (i) wat gebeurt er met de documenten die reeds zijn geüpload in de inschrijvingsomgeving, maar die niet tijdig de kluis bereiken;
(ii) is het inderdaad mogelijk voor SkyToll of TenderNed om de geüploade documenten nog in de TenderNed omgeving terug te vinden; (...)”
Op 2 juli 2024 heeft TenderNed als volgt gereageerd op de vragen van (de advocaat van) SkyToll:
“(...)
Antwoorden op uw vragen
(i) wat gebeurt er met de documenten die reeds zijn geüpload in de inschrijvingsomgeving, maar die niet tijdig de kluis bereiken;
Wanneer uw aanbesteding in TenderNed de status niet ingeschreven krijgt, worden de criteria die tot een perceel behoren niet meer weergegeven. Daarom zijn de documenten niet meer zichtbaar nadat de digitale kluis gesloten is. Wanneer uw aanbesteding de status ingeschreven heeft, blijven de documenten te allen tijde zichtbaar voor gebruikers.
(ii) is het inderdaad mogelijk voor SkyToll of TenderNed om de geüploade documenten nog in de TenderNed omgeving terug te vinden;
Dit is niet mogelijk, zie antwoord op vraag (i). (...)”
In opdracht van SkyToll heeft een ICT-deskundige van Probatius op 2 augustus 2024 een deskundigenbericht uitgebracht. In het deskundigenbericht is onder meer het volgende vermeld:
“(...) Vraag 1
Kunt u aangeven dat de originele inschrijfdocumenten na 13 juni 12:00 uur niet meer zijn gewijzigd.
Uit de timestamp analyse volgt dat er geen documenten meer inhoudelijk zijn gewijzigd na 13 juni 2024 12:00
Uit de log analyse volgt dat er geen documenten meer zijn geupload naar TenderNed na 13 juni 2024 12:00
Hiermee valt te concluderen dat er na 13 juni 2024 12:00 geen wijziging[en] hebben [plaatsgevonden] op de inschrijving.”
4 Het geschil
SkyToll vordert – verkort en zakelijk weergegeven – RDW te gebieden om SkyToll alsnog in de gelegenheid te stellen om haar inschrijving voor de aanbesteding in te dienen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- voor elke dag (of deel daarvan) dat RDW geheel of gedeeltelijk daarmee in gebreke is, tot een maximum van € 2.000.000,--, met veroordeling van RDW in de proceskosten.
Daartoe voert SkyToll – samengevat – het volgende aan. SkyToll heeft er belang bij dat zij haar inschrijving alsnog mag indienen. SkyToll heeft op 13 juni 2024 vóór 12:00 uur alle inschrijvingsdocumenten geüpload in TenderNed. Het is haar alleen niet gelukt om die documenten op tijd naar de digitale kluis van RDW te verzenden, omdat SkyToll het daarvoor benodigde Transactie Autorisatie Nummer (hierna: de TAN-code) pas op 12:01 uur ontving. Nu vaststaat dat SkyToll de inschrijvingsdocumenten vóór sluiting van de inschrijvingstermijn heeft geüpload en nadien niet meer heeft gewijzigd, is de ongeldigverklaring van de inschrijving van SkyToll althans de uitsluiting van SkyToll in strijd met het evenredigheidsbeginsel. SkyToll heeft op geen enkele wijze voordeel gehad van haar handelen. Met het alsnog toelaten van de inschrijving van SkyToll worden andere inschrijvers ook niet benadeeld.
RDW en T-Systems voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.