Rechtbank Den Haag, 13-11-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:19145, C/09/673520 / KG ZA 24-908
Rechtbank Den Haag, 13-11-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:19145, C/09/673520 / KG ZA 24-908
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 13 november 2024
- Datum publicatie
- 25 november 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2024:19145
- Zaaknummer
- C/09/673520 / KG ZA 24-908
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. De motivering van de gunningsbeslissing bevat te veel onduidelijkheden. Met name is niet helder in welk geval een inschrijver op een subgunningscriterium wel de score 'uitstekend' kan behalen en wanneer meerwaarde wel (extra) punten oplevert. Bij deze stand van zaken kan de gunningsbeslissing niet in stand blijven. Gedeeltelijke toewijzing vordering.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/673520 / KG ZA 24-908
Vonnis in kort geding van 13 november 2024
in de zaak van
Innova Duurzaam B.V. te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. N. El Ferjani te Den Haag,
tegen:
Gemeente Den Haag te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. Romeijn te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Innova’ en ‘de Gemeente’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 oktober 2024 met producties 1 t/m 8;
- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord;
- de op 28 oktober 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Innova pleitnotities zijn overgelegd.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor het ontwerpen, engineeren, leveren, installeren en monitoren van zonnepanelen voor panden in eigendom van de Gemeente (hierna: de Opdracht). Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer, met een initiële looptijd van drie jaar, met de opties tot verlenging van tweemaal één jaar.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de ten behoeve van de aanbesteding opgestelde Selectieleidraad van 21 april 2024 (hierna: de Selectieleidraad) is vermeld dat de prijs-kwaliteitverhouding bestaat voor 60% uit prijs en 40% uit kwaliteit.
Innova is in de selectiefase samen met vier andere gegadigden geselecteerd tot het doen van een inschrijving.
Op 18 juni 2024 heeft de Gemeente de Gunningsleidraad gepubliceerd. In de Gunningsleidraad zijn voor het onderdeel kwaliteit drie subgunningscriteria beschreven, waarvan hier de volgende twee van belang zijn:
“(...) 3.1 Subgunningscriterium 1. Projectmanagement
Doelstellingen en wensen Aanbesteder
De Aanbesteder wenst dat Inschrijver het projectmanagement zodanig uitvoert dat de deelopdrachten voorbereid en uitgevoerd worden binnen de gestelde kaders en er vanuit de Inschrijver een hoge mate van commitment, samenwerking en ondersteuning naar de Opdrachtgever is. Daarbij geldt tevens dat:
Opdrachtgever gedurende alle fasen van de deelopdrachten en de gehele looptijd van de Raamovereenkomst eenzelfde capabele projectleider als aanspreekpunt heeft;
Inschrijver flexibel is, snel kan schakelen en proactief is in het oppakken van door Opdrachtgever verstrekte deelopdrachten en/of wijzigingen van de Opdrachtgever;
(...)
Subgunningscriterium 2. kWh/kWp verhouding
Doelstellingen en wensen Aanbesteder
De Aanbesteder wenst dat Inschrijver een zo hoog mogelijke kWh/kWp verhouding realiseert en garandeert. Daarbij geldt tevens dat:
Inschrijver zorgt dat de PV-opbrengst op elk dakvlak wordt geoptimaliseerd, kosten en opbrengsten tegen elkaar afgewogen worden bij de engineering en inzichtelijk gemaakt wordt op welke wijze materialen en types worden afgewogen om het optimale vermogen te behalen en gegarandeerd wordt over de looptijd;
Inschrijver de technologische ontwikkelingen volgt (de PV-markt is continue in beweging) inclusief alle bijbehorende technieken gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst en aangeeft hoe Inschrijver borgt dat steeds de optimale materialen worden gebruikt met de beste verhouding tussen kWh en kWp;”
De Gunningsleidraad vermeldt met betrekking tot de beoordeling van de subgunningscriteria kwaliteit het volgende:
“(...) De Aanbesteder heeft – naast hetgeen in de eisen en voorwaarden is vastgelegd en voorgeschreven – een aantal doelstellingen voor de Opdracht en wil het onderscheidend vermogen en de meerwaarde van de Inschrijvers op de Subgunningscriteria en doelstellingen betrekken bij de gunningsafweging. (...) Als algemene stelregel bij de beoordeling van het plan van aanpak wordt gehanteerd dat de cijferbeoordeling naast het behalen van de doelstelling tevens afhangt van de mate waarin de meerwaarde concreet wordt gemaakt. Bij de beoordeling van de concrete waarde gaat Aanbesteder uit van het “SMART” principe (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden). (...) Het is belangrijk dat de beschrijvingen die ingaan op de diverse aspecten van een Subgunningscriterium ook invulling geven aan deze 5 elementen. Dat houdt in: als een beschrijving van een bepaald aspect wordt aangeboden en hierin ontbreekt één of meerdere van de SMART elementen, dan zal dat leiden tot een lagere waardering op het Subgunningscriterium.”
De subgunningscriteria worden door de beoordelingscommissie becijferd aan de hand van de volgende puntentabel:
“Uitstekend (60) (60 Punten)
Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op uitstekende wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is inhoudelijk zeer relevant, gaat in op alle beoordelingsaspecten en heeft deze volledig en boven verwachting omschreven. De maatregelen zijn SMART omschreven.
Goed (40) (40 Punten)
Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op goede wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is inhoudelijk relevant, gaat in op alle beoordelingsaspecten en heeft deze volledig omschreven. Vrijwel alle maatregelen zijn daarbij SMART omschreven.
Voldoende (25) (25 Punten)
Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op voldoende wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is grotendeels inhoudelijk relevant en gaat in op vrijwel alle beoordelingsaspecten. Er ontbreken echter zaken in het Plan van Aanpak die de Aanbesteder zou verwachten op basis van de verstrekte informatie en/of enkele maatregelen zijn in beperkte mate SMART omschreven.
Matig (10) (10 Punten)
Naar het oordeel van het beoordelingsteam draagt de Inschrijving op matige wijze bij aan de doelstelling van het subgunningscriterium. De indiening is slechts deels inhoudelijk relevant en/of gaat in op slechts een deel van de beoordelingsaspecten. Er zijn enkele zaken in het Plan van Aanpak opgenomen die (beperkte) meerwaarde leveren in het behalen van de doelstelling en/of de inschrijving is in beperkte mate SMART omschreven.
Onvoldoende (0) (0 Punten)
(...).”
In de Gunningsleidraad is verder, voor zover hier van belang, nog het volgende vermeld:
“Communicatie
De communicatie tijdens deze Aanbesteding verloopt volledig digitaal via Mercell Source-to-Contract, te bereiken via [website] (hierna: Mercell). Voor vragen en opmerkingen over deze procedure dient Geselecteerde gegadigde zich uitsluitend te wenden tot de inkoopadviseur van de afdeling Inkoop van de Dienst Bedrijfsvoering (DBV). De afdeling Inkoop van de Dienst Bedrijfsvoering zal het inkoopproces rondom de Aanbesteding verzorgen en gedurende het aanbestedingstraject als enig aanspreekpunt fungeren voor de Inschrijvers.
(...)
Algemeen
Geselecteerde gegadigden hebben de gelegenheid tot het stellen van vragen. Deze dienen altijd schriftelijk aan de Aanbesteder via Mercell gesteld te worden. Van Geselecteerde gegadigden wordt een proactieve houding verwacht. Geselecteerde gegadigde dient de Aanbesteder tijdig (dat wil zeggen uiterlijk op sluitingsdatum en -tijdstip voor het indienen van vragen) op de hoogte te stellen van onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden of disproportionaliteit in de aanbestedingsdocumenten of in de Aanbestedingsprocedure. Indien Geselecteerde gegadigde dit nalaat, behoudt de Aanbesteder zich het recht voor om – indien de Geselecteerde gegadigde nadien alsnog tegen een onduidelijkheid, onvolkomenheid, tegenstrijdigheid of disproportionaliteit zou willen opkomen – als verweer te voeren dat de Geselecteerde gegadigde het recht om dat te doen heeft verwerkt.
(...)
Klachtenprocedure
Vragen, opmerkingen of verzoeken over de aanbestedingsdocumenten of over andere voor de Aanbestedingsprocedure relevante zaken dient Geselecteerde gegadigde eerst aan de orde te stellen bij de vragenronde zoals eerder beschreven.
Indien Geselecteerde gegadigde het niet eens is met de reactie op zijn/haar vraag, opmerking of verzoek, dan kan Geselecteerde gegadigde dit kenbaar maken door middel van het indienen van een klacht bij het interne Klachtenmeldpunt van de gemeente Den Haag via het e-mailadres: [e-mailadres]
(...) Klachten over aspecten die Geselecteerde gegadigde niet eerst aan de orde heeft gesteld tijdens de vragenronde worden niet in behandeling genomen door het klachtenmeldpunt. Voor klachten over handelingen en documenten die zijn gedateerd na de laatste Nota van Inlichtingen mag Geselecteerde gegadigde zich direct wenden tot het klachtenmeldpunt.”
Bijlage 2 van de Gunningsleidraad bevat de werkomschrijving, waarin onder meer de eisen die de Gemeente aan de zonnepanelen stelt zijn opgenomen. Daaruit volgt dat de minimale eis is dat de zonnepanelen zijn geregistreerd in de databank van Bureau CRG (hierna: BCRG-geregistreerd). De zonnepanelen dienen tevens te voldoen aan de Cradle to Cradle Certified® Product standaard (hierna: C2C-gecertificeerd).
Inschrijvers zijn tweemaal in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen. In de tweede Nota van Inlichtingen is onder meer de vraag gesteld of de aanbestedende dienst de weging prijs en kwaliteit kenbaar kan maken. Daarop is als volgt geantwoord: “De weging is 60% kwaliteit en 40% prijs”. Verder is de volgende vraag gesteld: “Een minimale eis voor de zonnepanelen is registratie in de lijst van Bureau CRG. Tegelijkertijd wordt er ook geëist dat de panelen voldoen aan de Cradle To Cradle product standaard. Deze 2 eisen zijn tegenstrijdig: er zijn geen fabrikanten die aan beide eisen voldoen. Graag zien wij dat er gekozen wordt voor één van deze lijsten.”. Het antwoord daarop luidde als volgt: “Indien de eisen strijdig zijn met elkaar prevaleert de registratie in de lijst van Bureau CRG. Opdrachtgever heeft echter de nadrukkelijke wens om Cradle-to-Cradle gecertificeerde zonnepanelen af te nemen onder de Raamovereenkomst. Op het moment dat er panelen beschikbaar zijn in de markt die voldoen aan het keurmerk én tevens geregistreerd staan in de lijst van Bureau CRG dan is de Opdrachtnemer verplicht deze panelen te leveren.”.
Innova heeft op 30 juli 2024 een inschrijving ingediend, tezamen met vier andere partijen. Eén van die inschrijvingen is ongeldig verklaard.
Bij brief van 18 september 2024 heeft de Gemeente aan Innova de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld (hierna: de gunningsbeslissing). Die beslissing houdt in dat Innova als tweede is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is om de Opdracht aan SunErgetic B.V. te gunnen.
Op subgunningscriterium 1: Projectmanagement heeft Innova een ‘goed’ (40 punten) gescoord. De beoordelingscommissie heeft dat als volgt gemotiveerd:
“Het plan van aanpak is op Subgunningscriterium 1 'Projectmanagement' beoordeeld naar de mate waarin, naar het oordeel van het Beoordelingsteam, de doelstellingen van de Aanbesteder worden gerealiseerd. De behaalde score op dit onderdeel is: Goed (40 punten)
In het Plan van Aanpak wordt ingegaan op alle gevraagde beoordelingsaspecten en de inschrijver heeft deze naar oordeel van het Beoordelingsteam volledig omschreven. Het ontwerp- en uitvoeringsproces wordt uitgebreid en stapsgewijs omschreven inclusief doorlooptijden. Dit geldt tevens voor het onderhoudsproces en de storingsopvolging. Het Beoordelingsteam is positief over de mogelijkheid om werkzaamheden waarbij de stroom van het gebouw onderbroken moet worden uit te voeren buiten kantooruren of in het weekend. Daarnaast wordt ook de aandacht voor brandklassen in het controleren van de staat van de dakbedekking als positief aspect uitgelicht. De inschrijver laat zien de opdrachtgever in veel zaken te kunnen ondersteunen en beschikt over de flexibiliteit om meerdere projecten tegelijkertijd uit te voeren en op- of bij te schakelen wanneer dit nodig is voor de voortgang van het project.
De conclusie van het Beoordelingsteam is dat de inschrijving op goede wijze bijdraagt aan de doelstelling van het Subgunningscriterium. Het Plan van Aanpak is inhoudelijk relevant, gaat in op alle beoordelingsaspecten en heeft deze volledig omschreven. Echter worden de verwachtingen van het Beoordelingsteam niet overtroffen in de uitwerking.”
Op subgunningscriterium 2: kWh/kWp verhouding heeft Innova ‘matig’ (10 punten) gescoord. De beoordelingscommissie heeft dat als volgt gemotiveerd:
“Het plan van aanpak is op Subgunningscriterium 2 'kWh/kWp verhouding' beoordeeld naar de mate waarin, naar het oordeel van het Beoordelingsteam, de doelstellingen van de Aanbesteder worden gerealiseerd. De behaalde score op dit onderdeel is: Matig (10 punten)
In de inschrijving wordt de werkwijze toegelicht hoe de opbrengst van de installatie wordt geoptimaliseerd in relatie tot de kosten. Daarbij is tevens ingegaan op de wijze waarop software hiervoor benut wordt en welke materialen worden gebruikt, inclusief een onderbouwing van de materiaalkeuze.
Echter wordt zeer beperkt ingegaan op de wijze waarop de inschrijver technologische ontwikkelingen volgt en borgt dat deze gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst worden ingebracht. Dit beoordelingsaspect komt voor het Beoordelingsteam niet duidelijk naar voren, behoudens de opmerking dat het huidige assortiment zal worden aangepast indien dit [veroudert].
De conclusie van het Beoordelingsteam is dat de inschrijving slechts deels inhoudelijk relevant is en in gaat op slechts een deel van de beoordelingsaspecten. Er zijn enkele zaken in het Plan van Aanpak opgenomen die meerwaarde leveren, maar door het ontbreken van de uitwerking op een beoordelingsaspect wordt slechts op matige wijze bijgedragen aan de doelstelling van het Subgunningscriterium. (...)”
Innova heeft vervolgens binnen de daarvoor gegeven termijn (die door de Gemeente is verlengd) dit kort geding aanhangig gemaakt.
3 Het geschil
Innova vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de voorlopige gunningsbeslissing definitief te gunnen aan een andere inschrijver dan Innova;
II. de Gemeente te gebieden binnen twee weken na het vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen die inhoudt dat de opdracht aan Innova wordt gegund;
subsidiair
III. de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de voorlopige gunningsbeslissing definitief te gunnen aan een ander dan Innova zolang niet na een herbeoordeling overeenkomstig het bepaalde onder IV een andere inschrijver dan Innova als eerste is geëindigd;
IV. de Gemeente te gebieden de opdracht opnieuw [niet-]openbaar aan te besteden en de in het kader van die aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de inschrijvingsdocumenten, waarbij inschrijvers, waaronder Innova, een ‘nieuwe’ termijn van 20 kalenderdagen gegund krijgen om tegen die nieuwe voorlopige gunningsuitslag in bezwaar te komen, alvorens de Gemeente de aanbestedingsprocedure (weer) mag voortzetten;
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Daartoe voert Innova – samengevat – het volgende aan. De beoordeling van de beoordelingscommissie deugt niet. De beoordelingscommissie heeft aan de inschrijving van Innova ten onrechte de score ‘goed’ toegekend op subgunningscriterium 1; dat had de score ‘uitstekend’ moeten zijn. Op subgunningscriterium 2 had Innova ‘voldoende’ dan wel ‘goed’ moeten scoren in plaats van ‘matig’. Indien de beoordelingscommissie wel de juiste scores had toegekend, zou de inschrijving van Innova als beste uit de bus zijn gekomen en had de Opdracht aan haar moeten worden gegund. Daarnaast is sprake van een gebrek in de aanbestedingsprocedure, nu de Gemeente tijdens de gunningsfase de prijs-kwaliteitverhouding alsmede de aan het product gestelde eisen heeft gewijzigd.
De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.